Im bestehenden Arbeitsverhältnis gilt gemäß § 60 HGB ein gesetzliches Wettbewerbsverbot. Die Vorschrift regelt zwar nur das Wettbewerbsverbot für den kaufmännischen Angestellten, enthält aber einen allgemeinen Rechtsgedanken, der auf alle Arbeitsverhältnisse anwendbar ist. Die Verletzung dieses für die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestehenden Wettbewerbsverbots durch den Arbeitnehmer ist bereits kündigungsrechtlich streng sanktioniert. Sie ist ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB, und zwar regelmäßig ohne das Abmahnungserfordernis. Der Arbeitnehmer ist nach § 628 Abs. 2 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Zusätzliche Sanktionierungen durch Vertragsstrafen sind nicht gebräuchlich und nicht zu empfehlen.
Anders verhält es sich dagegen mit dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitnehmer seinem früheren Arbeitgeber beliebig Konkurrenz machen. Deshalb und in Anbetracht des scharfen Wettbewerbs um hochqualifizierte kaufmännische und technische Mitarbeiter werden in der Praxis zur Sicherung der Marktposition vielfach nachvertragliche Wettbewerbsverbote vereinbart. Ihre Zulässigkeit ergibt sich aus den §§ 74 ff. HGB, die ebenfalls nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auf alle Arbeitsverhältnisse anwendbar sind. Die Sicherung der vom ehemaligen Arbeitnehmer einzuhaltenden Verpflichtungen aus dem Wettbewerbsverbot durch eine Vertragsstrafe ist nach § 75 c HGB zulässig. Ihre Rechtswirksamkeit in Formulararbeitsverträgen ist an den Bestimmungen zum AGB-Recht der §§ 305 ff. BGB zu messen.
In der Praxis führen unscharfe Formulierungen gerade des Tatbestands, durch den die Strafe verwirkt sein soll, immer wieder zu Auslegungsschwierigkeiten, die im Zweifel zulasten des Arbeitgebers gehen. So kann das Wettbewerbsverbot aber auf jede denkbare Form der Unterstützung eines Konkurrenzunternehmens bezogen werden. Es erfasst dann im Einzelfall auch z. B. die Vergabe eines zinslosen Gründungsdarlehens.[1] In Anbetracht der drohenden Unwirksamkeit aufgrund des Transparenzgebots nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ist zu empfehlen, auch auf eine genaue Definition des Begriffs der Zuwiderhandlung zu achten und zwischen konkreten Einzelverstößen, auf einen konkreten Zeitraum begrenzten Verstößen oder Dauerverstößen zu differenzieren. Ist in einer Klausel unklar, wann ein einmaliger Verstoß und wann eine Dauerverletzung vorliegt, werden aber unterschiedliche Rechtsfolgen hieran geknüpft, ist die Klausel insgesamt unwirksam.[2]
Vertragsstrafe bei Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot
"Der Arbeitnehmer hat für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot eine Vertragsstrafe von 5.000 EUR zu zahlen. Im Fall eines Dauerverstoßes (Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen von über einem Monat) ist die Vertragsstrafe für jeden angefangenen Monat neu verwirkt."
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