Tillmanns/Mutschler, MuSchG § 17 Kündigungsverbot währen ... / 6.4.6 Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG

Rz. 62

Ein Arbeitsverhältnis kann nach § 9 KSchG auf Antrag von Arbeitgeber oder Arbeitnehmer gegen Zahlung einer Sozialabfindung aufgelöst werden.

Es ist zwischen Auflösungsanträgen des Arbeitgebers und der schwangeren Arbeitnehmerin zu differenzieren.

Rz. 63

Da eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf Arbeitgeberantrag voraussetzt, dass die Kündigung ausschließlich wegen Sozialwidrigkeit unwirksam ist, kommt ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers nicht in Betracht, wenn die Kündigung wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 1 unwirksam war. Nach der Rechtsprechung^[1] sperrt jeder weitere hinzutretende Unwirksamkeitsgrund die Anwendung der §§ 9, 10 KSchG.

Fraglich ist, ob ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers möglich ist, wenn die Kündigung vor Beginn der Schutzfristen zuging, somit § 17 nicht eingreift und der Arbeitgeber den Auflösungsantrag erst nach bestehender Schwangerschaft stellt. Teilweise wird in der Instanzgerichtsbarkeit^[2] wegen der Gefahr einer Umgehung des auf verfassungsrechtlichen Garantien basierenden besonderen Kündigungsschutzes die Auffassung vertreten, dass in analoger Anwendung des § 17 Abs. 1 bei Schwangerschaft neben dem Kündigungsverbot auch kein Auflösungsrecht nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG besteht. Da für die tatsächlichen Voraussetzungen des besonderen Kündigungsschutzes generell auf den Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung abzustellen ist und bei § 17 insoweit keine Besonderheiten bestehen, kann bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG aber auch in diesem Fall ein Auflösungsantrag des Arbeitgebers erfolgreich sein. Hierzu ist die vorherige Zustimmung der Aufsichtsbehörde nicht erforderlich.^[3]

Rz. 64

Voraussetzung für den Auflösungsantrag der Arbeitnehmerin ist, dass sie unter den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes fällt, rechtzeitig innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben hat und die Kündigung sich als sozialwidrig erweist.

Für einen Auflösungsantrag der Arbeitnehmerin ist dabei ausreichend, dass die Kündigung auch sozial ungerechtfertigt nach § 1 KSchG ist. Dagegen kann eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht verlangt werden, wenn die Kündigung nur wegen eines Verstoßes gegen § 17 Abs. 1 unwirksam ist.^[4]

[1] BAG, Urteil v. 21.9.2000, 2 AZR 197/88, NZA 2001, 102; BAG, Urteil v. 28.8.2008, 2 AZN 576/00, NZA 2009, 275.

[2] ArbG Berlin, Urteil v. 23.9.2016, 28 Ca 4975/16; LAG Sachsen, Urteil v. 12.4.1996, 2 (4) Sa 102/96, NZA-RR 1997, 9.

[3] APS/Rolfs, § 17 MuSchG, Rz. 95 unter Hinweis auf VGH Baden-Württemberg, Urteil v. 12.12.2005, 9 S 1580/05, NZA-RR 2006, 356 (zum Schwerbehindertenrecht); a. A. OVG Lüneburg, Urteil v. 12.7.1989, 4 L 21/89, NZA 1990, 66.

[4] BAG, Urteil v. 29.1.1982, 2 AZR 1055/78, AP Nr. 6 zu § 9 KSchG 1969; APS/Rolfs, § 17 MuSchG, Rz. 96.