Tillmanns/Mutschler, BEEG/M... / 2 Geltendmachung der Elternzeit (§ 16 Abs. 1 und 2)
 

Rz. 2

Elternzeit tritt nicht automatisch ein. Es ist auch nicht Aufgabe des Arbeitgebers, diese dem Arbeitnehmer von sich aus anzubieten. Vielmehr muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber gegenüber eine entsprechende Erklärung abgeben. Diese Erklärung, die Elternzeit in Anspruch nehmen zu wollen, erfolgt mittels Abgabe einer Willenserklärung. Daher gelten die allgemeinen Vorschriften des BGB über Willenserklärungen. Insbesondere ist beim Zugang der Erklärung § 130 BGB zu beachten.

Nach § 16 Abs. 1 Satz 1 muss der Arbeitnehmer die Elternzeit spätestens 7 bzw. 13 Wochen (für Altfälle ausschließlich 7 Wochen), s. § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2, vor ihrem Beginn schriftlich "verlangen" und gleichzeitig erklären, für welchen Zeitraum innerhalb von 2 Jahren die Elternzeit in Anspruch genommen wird. Damit hat es alleine der Arbeitnehmer in der Hand, ob er von der Möglichkeit Gebrauch macht. Der Arbeitgeber kann ihn nicht in Elternzeit "schicken". Ebenso wenig tritt die Elternzeit "von selbst" ein, sondern es bedarf des Verlangens des Arbeitnehmers.

Voraussetzungen für die wirksame Inanspruchnahme der Elternzeit ist:

  • Eine schriftliche Erklärung der Inanspruchnahme der Elternzeit
  • Die genaue Angabe von Beginn und Ende der verlangten Elternzeit
  • Die Einhaltung der Ankündigungsfrist von 7 bzw. 13 Wochen
  • Darüber hinaus muss der Arbeitnehmer angeben, für welche Dauer in den nächsten 2 Jahren Elternzeit in Anspruch genommen wird; das ist aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung, sondern bewirkt nur eine "Sperre" für die Inanspruchnahme weiterer Elternzeiten in dem 2-Jahreszeitraum.
 

Rz. 3

Eine Frau kann also nach Ablauf der Schutzfristen des § 3 Abs. 2 MuSchG nicht etwa im Hinblick auf die Möglichkeit der Elternzeit schlicht zu Hause bleiben und sich dem Kind widmen.

Das geschieht allerdings in der Praxis häufiger, überwiegend aus Rechtsunkenntnis der Arbeitnehmer. In diesem Fall kann der Arbeitgeber angesichts der besonderen Situation nicht gleich (fristlos) kündigen (BAG, Urteil v. 17.2.1994, 2 AZR 616/93). Von einer zur Kündigung geeigneten hartnäckigen Arbeitsverweigerung kann erst dann gesprochen werden, wenn eine Abmahnung auch zu keiner Reaktion der Arbeitnehmerin geführt hat. Macht hingegen die Arbeitnehmerin geltend, sie könne nicht zur Arbeit kommen, weil sie niemanden habe, der auf das Neugeborene Acht gibt, scheidet im Hinblick auf § 275 Abs. 3 BGB und Art. 6 GG eine Kündigung auch zunächst aus, um der Arbeitnehmerin Gelegenheit zu geben, entweder das Kind unterzubringen oder einen Antrag auf Elternzeit zu stellen. Erst dann, wenn die Arbeitnehmerin nichts dergleichen unternimmt, kann nach weiterer Abmahnung wegen der erkennbaren Untätigkeit eine Kündigung erfolgen. Zudem ist ggf. auch noch das Kündigungsverbot des § 18 BEEG zu berücksichtigen, falls mittlerweile Elternzeit beantragt wurde.

 

Rz. 4

Der Arbeitnehmer muss die Elternzeit vom Arbeitgeber nicht genehmigen lassen; der Arbeitgeber hat auch keine Möglichkeit, die Elternzeit zu verhindern. Einzige Ausnahme ist die in § 16 Abs. 1 Satz 7 vorgesehene Möglichkeit, eine 3. Phase der Elternzeit aus dringenden betrieblichen Gründen abzulehnen.

Der Sache nach ist das Verlangen der Elternzeit die Ausübung eines Gestaltungsrechts, denn danach treten von Gesetzes wegen die rechtlichen Folgen der Elternzeit – das Ruhen des Arbeitsverhältnisses für deren Dauer – ein.

Der Arbeitnehmer ist an das "Verlangen" gebunden; die Elternzeit kann nur im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber oder bei Vorliegen der gesetzlichen Gründe des § 16 Abs. 3 vorzeitig beendet werden.

2.1 Form

 

Rz. 5

Das "Verlangen" muss schriftlich erklärt werden. Ob die Beachtung der Schriftform zwingend ist, wird streitig diskutiert. Nach dem Zweck der Regelung dient sie dazu, dass die nötige Klarheit über Zeitpunkt und Dauer der Elternzeit deutlich wird. Im Hinblick auf die erheblichen Folgen der Inanspruchnahme der Elternzeit – Ruhen des Arbeitsverhältnisses und damit Vergütungsverlust für ggf. mehrere Jahre – ist die Beachtung der Schriftform zwingend, denn eine so weitreichende Erklärung verträgt keine Unsicherheit über ihren Inhalt. Die Anforderungen an die gesetzliche Schriftform richten sich nach § 126 BGB. Das verlangt eine eigenhändig unterschriebene Urkunde; ein Fax genügt nicht. Dabei kann sich der Arbeitnehmer aber vertreten lassen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) verlangt, dass die Schriftform zwingend einzuhalten ist (BAG, Urteil v. 26.6.2008, 2 AZR 23/07; jetzt auch BAG, Urteil v. 10.5.2016, 9 AZR 145/15). Ist die Form nicht gewahrt, ist die Inanspruchnahme unwirksam und eine Elternzeit kommt nicht zustande. Es bleibt bei der Arbeitspflicht. Allerdings kann ein Arbeitgeber, der sich über ein Jahr lang nicht darauf berufen hat, dass das Verlangen nicht formgerecht gewesen ist, dann von dem Arbeitnehmer nicht verlangen, dass er nun die Elternzeit abbricht (LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 7.12.2006, 3 Sa 25/06). Bietet der Arbeitnehmer nach nicht formwirksamer Inanspruchnahme der Elternzeit seine Arbeitsleistung an, kom...

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