Rz. 123
Ein Verweigerungsrecht des Betriebsrats kann sich auch aus einem Verstoß gegen § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) ergeben. Nach § 1 AGG sind Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität unzulässig u. a. in Bezug auf Einstellungsbedingungen. Die §§ 8–10 AGG bestimmen zu diesem Benachteiligungsverbot jedoch einige Ausnahmetatbestände. So ist etwa nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 AGG eine unterschiedliche Behandlung wegen des Geschlechts zulässig, wenn das Geschlecht wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine unverzichtbare Voraussetzung für die Tätigkeit ist. Religionsgemeinschaften erlaubt § 9 Abs. 1 AGG eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder Weltanschauung, wenn die Religion oder Weltanschauung einer Person nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt. Gemäß § 10 AGG ist auch eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. § 10 AGG enthält 6 Beispiele (Nrn. 1–6) für eine solche sachlich gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung. Die Festlegung eines Höchstalters für Einstellungen kann insbesondere gerechtfertigt sein, wenn das Rentenalter bereits absehbar ist, wenn also eine Notwendigkeit einer angemessenen Beschäftigungszeit vor dem Eintritt in den Ruhestand erforderlich ist (§ 10 Nr. 3 AGG).
M. E. besteht ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG, wenn z. B. in einer Stellenausschreibung gegen die Vorgaben der §§ 11, 7 AGG verstoßen wird. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG bezweckt u. a. eine gesetzeskonforme und diskriminierungsfreie Besetzung von Stellen. Diesem Zweck kann nur entsprochen werden, wenn eine Maßnahme, die auf einem diskriminierenden Auswahlwahlverfahren beruht, unterbleibt. Nur so kann erreicht werden, dass diskriminierte Bewerber eine Chance bekommen, in ein neues – diskriminierungsfreies – Auswahlverfahren einbezogen zu werden (vgl. BAG, Beschluss v. 28.3.2000, 1 ABR 16/99 für den Fall, dass ein Arbeitgeber eine Einstellung davon abhängig gemacht hat, dass der Bewerber kein Gewerkschaftsmitglied ist). Dass § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auch zur Anwendung kommen kann, wenn die Verbotsnorm nicht den Einzustellenden selbst schützen soll, sondern potenzielle dritte Bewerber, hat das BAG bereits mehrfach entschieden (BAG, Beschluss v. 28.3.2000, 1 ABR 16/99[1]; BAG, Beschluss v. 10.11.1992, 1 ABR 21/92; BAG, Beschluss v. 14.11.1989, 1 ABR 88/88[2]).
Rz. 124
Wird beispielsweise in Stellenanzeigen um "Verstärkung für ein junges Team" geworben, ohne dass Gründe für eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters vorliegen und infolgedessen von 2 Bewerbern der jüngere eingestellt, kann dies eine Diskriminierung wegen des Alters darstellen und die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats rechtfertigen.
Stellenanzeigen sollten künftig keine altersspezifischen Einschränkungen mehr enthalten, Bewerbungsunterlagen ohne Lichtbild und ohne Angabe von Alter, Religion etc. erbeten werden.
Abgelehnten Bewerbern sollten die Bewerbungsunterlagen zurückgesandt werden, ohne dass (ausführlich) auf die Gründe für die Ablehnung eingegangen wird. Das Absageschreiben sollte also neutral gehalten und (fern)mündliche Auskünfte gegenüber abgelehnten Bewerbern generell vermieden werden.
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