Tillmanns/Heise/u.a., BetrVG § 78a Schutz Auszubildender ... / 4 Weiterbeschäftigungsanspruch des Auszubildenden

Rz. 6

Wenn der so geschützte Auszubildende innerhalb der letzten 3 Monate des Ausbildungsverhältnisses schriftlich seine Weiterbeschäftigung verlangt, kommt grundsätzlich kraft Gesetzes ein unbefristeter Vollzeitarbeitsvertrag zustande. Es ist Schriftform erforderlich (§ 126 BGB), Textform ist nicht ausreichend (§ 126b BGB). Der Arbeitgeber kann nach Treu und Glauben gehindert sein, sich auf eine fehlende Schriftform zu berufen (BAG, Beschluss v. 15.12.2011, 7 ABR 40/10). Dem entsprechenden Schreiben eines Minderjährigen ist die Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters beizulegen. Das unbefristete Anschlussarbeitsverhältnis wird ohne Probezeit begründet, der Arbeitgeber hatte in der Ausbildungszeit ausreichend Gelegenheit zur Erprobung. Hinsichtlich der Betriebszugehörigkeit zählt die Ausbildungszeit mit (BAG, Urteil v. 2.1.1999, 2 AZR 139/99). Mit dem form- und fristgerechten Weiterbeschäftigungsverlangen nach § 78a Abs 2 Satz 1 BetrVG wahrt ein Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung die erste Stufe einer tariflichen Ausschlussfrist für den Anspruch auf Vergütung wegen Annahmeverzugs, soweit der Arbeitgeber die Begründung eines Arbeitsverhältnisses leugnet oder die Beschäftigung unter Berufung auf die in § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG genannten Gründe als unzumutbar ablehnt. Die zweite Stufe einer tariflichen Ausschlussfrist beginnt dann erst mit der Fälligkeit des Anspruchs zu laufen (BAG, Urteil v. 24.8.2016, 5 AZR 853/15).

Hinweis

Ein vorzeitiges Verlangen ist unwirksam und muss innerhalb des 3-Monatszeitraums wiederholt werden. Der Ausbilder ist nicht verpflichtet, hierauf hinzuweisen, wenn der Auszubildende zum einen durch die Gewerkschaft sachkundig vertreten ist und zum anderen dem Arbeitgeber aufgrund wiederholter Pflichtverstöße des Auszubildenden nicht zuzumuten ist, diesen bei der Wahrnehmung etwaiger Rechte ihm gegenüber zu unterstützen (BAG Beschluss v. 5.12.2012, 7 ABR 37/11).

Das Arbeitsverhältnis kommt auch dann zustande, wenn die Prüfung endgültig nicht bestanden wurde. Bei erstmaligem Nichtbestehen verlängert sich das Ausbildungsverhältnis (§ 14 Abs. 3 BBiG). Kündigt der Auszubildende selbst, kann er keine Übernahme verlangen. Der Arbeitnehmer ist auf einem Arbeitsplatz zu beschäftigen, der seiner Ausbildung entspricht, und zwar in dem Betrieb, in dem er gewählt worden ist. Es besteht jedoch kein Anspruch auf einen bestimmten Arbeitsplatz. Das Arbeitsentgelt muss dem des vergleichbaren Arbeitnehmers entsprechen.

Die Verpflichtung zur Übernahme eines Jugend- und Auszubildendenvertreters trifft ausschließlich den Vertragsarbeitgeber, also die natürliche oder juristische Person, die mit dem Auszubildenden ein Berufsausbildungsverhältnis begründet hat. Entscheidend ist also die Aufrechterhaltung der vertragsrechtlichen Bindungen zwischen den bisherigen Parteien des Berufsausbildungsverhältnisses (LAG Hamm, Urteil v. 24.4.2015, 13 Sa 1794/14).

4.1 Entbindung von der Weiterbeschäftigungspflicht

Rz. 7

Der Arbeitgeber kann schon vor Ende des Berufsausbildungsverhältnisses beim Arbeitsgericht die Feststellung beantragen, dass ein Arbeitsverhältnis nicht begründet wird oder innerhalb einer Frist von höchstens 2 Wochen danach die Auflösung desselben begehren, wenn ihm die Weiterbeschäftigung nicht auf Dauer zugemutet werden kann.

Stellt ein Mitarbeiter des Arbeitgebers den Antrag gem. § 78a Abs. 4 BetrVG, so wird die Ausschlussfrist von 2 Wochen nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses nur gewahrt, wenn sie bis zu ihrem Ablauf beim Arbeitsgericht eingereicht wird. Die Nichteinhaltung der zweiwöchigen Antragsfrist hat zur Folge, dass der Arbeitgeber die Möglichkeit verliert, das begründete Arbeitsverhältnis unter Berufung auf die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung infrage zu stellen. Die rechtswirksame Stellung des Auflösungsantrags durch einen Verfahrensbevollmächtigten des Arbeitgebers setzt nicht voraus, dass dessen Bevollmächtigung bis zum Ablauf der zweiwöchigen Antragsfrist durch Vorlage einer von dem Arbeitgeber unterzeichneten Originalvollmacht nachgewiesen wird (BAG, Beschluss 18.9.2019, 7 ABR 44/17).

Die Weiterbeschäftigung ist unzumutbar, wenn

• zum Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses kein freier unbefristeter Vollzeitarbeitsplatz vorhanden ist (BAG, Beschluss v. 5.12.2007, 7 ABR 65/06). Eine Gegenmeinung verpflichtet den Arbeitgeber auch ein befristetes Arbeitsverhältnis oder eine Teilzeitbeschäftigung anzubieten, wenn keine andere Position frei ist^[1]; zur zulässigen einvernehmlichen Änderung in ein Teilzeitarbeitsverhältnis s.h. LAG Baden-Württemberg, Beschluss v. 1.4.2005, 9 TaBV 3/04. Wenn der Auszubildende allerdings das Angebot eines befristeten Arbeitsvertrags oder eines Teilzeitarbeitsvertrags annimmt, ist das Arbeitsverhältnis mit diesem Inhalt wirksam zustande gekommen (BAG, Beschluss v. 16.7.2008, 7 ABR 13/07^[2]). Wird innerhalb der letzten 3 Monate des Berufsausbildungsverhältnisses eine Stelle frei, kann der Arbeitgeber sich nur dann auf die Unzumutbarkeit berufen, wenn er diese Stelle unbe...