Rz. 21
Die Bestellung kann wirksam widerrufen werden, ohne dass im selben Rechtsakt das Grundverhältnis (Arbeitsverhältnis oder Dienst-/Geschäftsbesorgungsvertrag) beendet oder das aus dem Grundverhältnis folgende schuldrechtliche Pflichtenprogramm angepasst wird. Dies entspricht der im Gesetzeswortlaut angelegten Trennungstheorie (s. Rz. 10). Denoch kommt das BAG im Ergebnis zu einer "Akzessorietät" zwischen Bestellung und Grundverhältnis. Der 9. Senat war früher der Auffassung, der wirksame Widerruf der Bestellung könne nur bei gleichzeitiger Teilkündigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Sonderaufgaben erfolgen, wenn die Tätigkeit des (internen) Datenschutzbeauftragten zum arbeitsvertraglichen Pflichtenkreis des Arbeitnehmers gehöre.[1] Hingegen verfolgt das BAG heute das Konzept der Teilbefristung von Arbeitsbedingungen bzw. der Zulässigkeit der Koppelung von Bestellung zum Datenschutzbeauftragten und Änderung des Arbeitsvertrags durch eine entsprechende Befristungsabrede in Bezug auf die Änderung der arbeitsvertraglichen Pflichten (vgl. Rz. 11). Werde ein Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis zum Datenschutzbeauftragten bestellt, liege darin regelmäßig das Angebot des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag um die mit dem Amt verbundenen Aufgaben für die Zeitspanne der Übertragung des Amtes nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu erweitern. Nehme der Arbeitnehmer das Angebot durch sein Einverständnis mit der Bestellung (konkludent) an, komme eine entsprechende befristete Änderungsvereinbarung zustande. Wenn die Bestellung nach § 38 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 4 Satz 1 oder § 40 Abs. 6 Satz 2 BDSG (bzw. § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG a. F.) widerrufen werde oder das Funktionsamt auf andere Weise entfalle, sei die Tätigkeit nicht mehr Bestandteil der vertraglich geschuldeten Leistung. Damit entfalle auch der entsprechende arbeitsvertragliche Beschäftigungsanspruch als Datenschutzbeauftragter.[2]
Rz. 22
Dem frühere Ansatz des 9. Senats hat nicht überzeugt. Das Konzept der Teilkündigung ist im allgemeinen Kündigungsrecht schon seit Langem überholt. Der heutige Ansatz des BAG zur "Teilbefristung" der Änderungsvereinbarung zum Arbeitsvertrag ist dogmatisch überzeugender, wenngleich die Annahme einer konkludenten Teilbefristung als sehr weitgehend erscheint.
In der Praxis ist den Parteien vorsorglich zu raten, die Teilbefristung explizit und – aus Beweisgründen – schriftlich zu vereinbaren. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Teilbefristung von Arbeitsbedingungen der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB unterliegt.[3] Dies ist insbesondere dann zu beachten, wenn nicht nur die Arbeitspflichten des Arbeitnehmers befristet erweitert, sondern auch die Entgeltansprüche befristet geändert werden.[4] Allerdings dürfte die Teilbefristung der Arbeitsbedingungen i. d. R. der Inhaltskontrolle (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) standhalten, da sie eine Art "Zweckbefristung" darstellt, die sachlich gerechtfertigt ist. Endet das Amt – was durch das Unternehmen nur unter den besonderen Voraussetzungen (wichtiger Grund oder Abberufungsverlangen der Aufsichtsbehörde) herbeigeführt werden kann –, fällt der Zweck der arbeitsvertraglichen Pflichtenerweiterung weg und ist insoweit "erreicht".[5]
Rz. 23
Wird die Bestellung wirksam widerrufen, ist das Amt des Datenschutzbeauftragten beendet. Aufgrund der Trennungstheorie hat der Arbeitgeber in dieser Situation aber – wie dargestellt – daran zu denken, zugleich auch die aus dem schuldrechtlichen Grundverhältnis folgende Verpflichtung, die Aufgaben des Datenschutzbeauftragten wahrzunehmen, zu beenden. Insoweit kommt zum einen in Betracht, das Grundverhältnis insgesamt durch Kündigung zu beenden. Dies ist beim externen Datenschutzbeauftragten ohne Weiteres nach Maßgabe des abgeschlossenen Dienst-/Geschäftsbesorgungsvertrags durch ordentliche Kündigung möglich. Beim internen Datenschutzbeauftragten ist diesbezüglich hingegen der (nachwirkende) Kündigungsschutz nach § 38 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 4 Sätze 2 und 3 BDSG (vgl. § 4f Abs. 3 Sätze 5 und 6 BDSG a. F.) zu beachten, wonach ggf. eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB erforderlich ist (Rz. 25 ff.). Zum anderen kommt in Betracht, das Arbeitsverhältnis des internen Datenschutzbeauftragten aufrechtzuerhalten und nur die zusätzliche Aufgabe als Datenschutzbeauftragter zu beenden. Wie dargelegt enden nach dem vom BAG vertretenen Konzept der Teilbefristung (Rz. 21) mit dem Wegfall des Amtes allerdings auch automatisch die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten in Bezug auf die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter; insoweit bedarf es keiner weiteren Vertragsanpassung.
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