Rz. 98
Das Arbeitsgericht entscheidet durch Beschluss (§ 84 ArbGG). Wenn es dem Antrag stattgibt, wird die Zustimmung des Betriebsrats durch den Beschluss des Arbeitsgerichts ersetzt.
Rz. 99
Verliert der Arbeitnehmer seine Rechtsstellung als Betriebsratsmitglied oder die sonst das Zustimmungserfordernis nach § 15 Abs. 1 Satz 1 bzw. Abs. 3 Satz 1 KSchG voraussetzende Funktion, so kann das Beschlussverfahren nicht mehr zur Ersetzung der Zustimmung führen. Da eine materiell-rechtliche Voraussetzung für die richterliche Gestaltung entfällt, wird der Antrag unbegründet. Das Beschlussverfahren ist auf Antrag des Arbeitgebers für erledigt zu erklären (vgl. § 83a ArbGG).[1] Der Arbeitgeber kann erneut kündigen, ohne dass es einer weiteren Anhörung bedarf.[2]
Rz. 100
Da die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB (bei einem Schwerbehinderten des § 174 Abs. 2 und 5 SGB IX) durch die rechtzeitige Einleitung des Zustimmungsersetzungsverfahrens gewahrt wird (vgl. Rz. 84 ff.), kann der Arbeitgeber unverzüglich nach Rechtskraft der arbeitsgerichtlichen Entscheidung die außerordentliche Kündigung aussprechen. Auch soweit der Arbeitnehmer den nachwirkenden Kündigungsschutz im Rahmen der Betriebsverfassung hat[3], bedarf die außerordentliche Kündigung nicht der Zustimmung des Betriebsrats; sie ist aber nur wirksam, wenn er zuvor nach § 102 BetrVG gehört wurde.[4]
Hat der Arbeitgeber das Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2a BetrVG eingeleitet, weil im Betrieb kein Betriebsrat besteht (vgl. Rz. 63), so wird sein Antrag auf Ersetzung der Zustimmung auch unbegründet, sobald ein Betriebsrat gewählt und konstituiert ist; denn das Arbeitsgericht ist kein Ersatzbetriebsrat.[5] Das ist vor allem von Bedeutung, wenn ein Mitglied des Wahlvorstands oder ein Wahlbewerber in den Betriebsrat gewählt wird und aus diesem Grund unter den Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG fällt.
Rz. 101
Wird das Arbeitsverhältnis während des Zustimmungsersetzungsverfahrens beendet, so kann keine außerordentliche Kündigung mehr ausgesprochen werden. Der Antrag des Arbeitgebers wird unbegründet.[6] Der Arbeitgeber kann beantragen, das Beschlussverfahren für erledigt zu erklären (vgl. § 83a ArbGG).
Rz. 102
Gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts findet das Rechtsmittel der Beschwerde statt (§ 87 ArbGG). Beschwerdeberechtigt ist auch der betroffene Arbeitnehmer, da er im Verfahren Beteiligter ist.[7]
Rz. 103
Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts ist mit Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht anfechtbar, wenn sie in dem Beschluss des Landesarbeitsgerichts oder aufgrund einer Nichtzulassungsbeschwerde durch das Bundesarbeitsgericht zugelassen wird (§ 92 Abs. 1 Satz 1 ArbGG).
Rz. 104
Die Zustimmung des Betriebsrats kann nicht im einstweiligen Rechtsschutzverfahren durch einstweilige Verfügung ersetzt werden.[8] Durch einstweilige Verfügung kann der Arbeitgeber lediglich von der Verpflichtung zur Beschäftigung entbunden werden.[9] Dagegen kann, weil es hier um das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geht, keine einstweilige Verfügung erlassen werden, durch die einem Betriebsratsmitglied die Ausübung seines Amts untersagt wird.[10]
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