Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 13 Außerordentliche, sitt ... / 3.2 Voraussetzungen der Geltendmachung der Rechtsunwirksamkeit

Rz. 21

Materiell-rechtliche Folge einer sittenwidrigen Kündigung ist ihre Rechtsunwirksamkeit von Anfang an. Die Geltendmachung der Rechtsunwirksamkeit muss aber nunmehr^[1] in jedem Fall innerhalb der Frist des § 4 KSchG (3 Wochen nach Zugang der Kündigung) geltend gemacht werden. Dies gilt für die Beendigungs- wie für die Änderungskündigung (s. Rz. 7).

Rz. 22

Soweit das Arbeitsverhältnis dem allgemeinen Kündigungsschutz unterfällt (§ 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG), folgt dies bereits aus § 4 Satz 1 KSchG. Unterfällt das Arbeitsverhältnis dem allgemeinen Kündigungsschutz nicht, folgt die Anwendbarkeit der §§ 4 bis 7 KSchG auf Kündigungen im Kleinbetrieb aus ihrer direkten Geltung, weil § 23 Abs. 1 Satz 2 und 3 KSchG die §§ 4 bis 7 KSchG von dem Ausschluss der Vorschriften des Ersten Abschnitts (§§ 1 bis 14 KSchG) ausnimmt. Wird einem Arbeitnehmer während der Wartezeit (§ 1 Abs. 1 KSchG) gekündigt, ist ohnehin nur die soziale Rechtfertigung durch den Arbeitgeber entbehrlich, nicht aber die Einhaltung der Frist des § 4 KSchG durch den Arbeitnehmer. Die universelle Geltung der §§ 4 bis 7 KSchG kann hingegen nicht aus § 13 Abs. 2 oder 3 KSchG^[2] geschlossen werden, denn diese Bestimmungen gelten nach § 23 Abs. 1 Sätze 2 und 3 KSchG – wonach nur § 13 Abs. 1 Sätze 1 und 2 KSchG Anwendung findet – nicht im Kleinbetrieb.

Rz. 23

Anzuwenden sind mithin stets sämtliche Bestimmungen der §§ 4 bis 7 KSchG.

Zu einem anderen Ergebnis gelangte man konsequenterweise, wenn man mit der früheren, jetzt aufgegebenen Rechtsprechung (vgl. Rz. 8) annähme, die Erfüllung der Wartezeit sei Voraussetzung für die Anwendbarkeit des gesamten Ersten Abschnitts (§§ 1 bis 14 KSchG), denn danach wäre der Arbeitnehmer, der die Wartezeit nicht erfüllt hat, auch nicht gehalten, die Frist des § 4 KSchG einzuhalten. Diese (zur außerordentlichen Kündigung ergangene) Rechtsprechung wurde jedoch zu Recht aufgegeben (s. Rz. 8). Die Vollendung der Wartezeit ist systematisch und dem Wortlaut nach lediglich Voraussetzung für das Erfordernis der sozialen Rechtfertigung und nicht für die Anwendung der übrigen Vorschriften des ersten Abschnitts.

[1] D.h. nach Inkrafttreten der Änderungen aufgrund des Gesetzes zu Reformen am Arbeitsmarkt v. 24.12.2003, BGBl. I S. 3002 ff., zum 1.1.2004.

[2] So aber wohl HaKo-KSchG/Gieseler, § 13 KSchG, Rz. 18.