Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB § 623 Schriftform der Kündigung / 3 Beendigung durch Kündigung

Rz. 18

Das Schriftformerfordernis erstreckt sich zum einen auf die einseitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung und zum anderen auf die beiderseitige einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag.

Rz. 19

Unerheblich ist, ob die Kündigung durch den Arbeitgeber oder durch den Arbeitnehmer erklärt wird. § 623 BGB gilt auch für Kündigungen im Insolvenzverfahren. § 113 InsO sieht keine eigenständige Formvorschrift vor.^[1] Für die Kündigung der Arbeitsverhältnisse von Seeleuten enthält § 65 Abs. 2 SeeArbG eine (inhaltsgleiche) Sondervorschrift. Hinsichtlich der Vorschriften, die für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bestimmter Personengruppen, wie Schwangerer (§ 17 Abs. 2 Satz 2 MuSchG) oder Auszubildender (§ 22 Abs. 3 BBiG) neben der Schriftform (§ 126 BGB) die (schriftliche) Angabe des Kündigungsgrundes für die Wirksamkeit der Kündigung verlangen, ist unklar und umstritten, ob ebenso wie bei § 623 Halbsatz 2 BGB die elektronische Form für die Kündigung ausgeschlossen ist (vgl. Rz. 72b).

Rz. 20

Die Schriftform gilt für Kündigungen aller Art, d. h. für alle einseitigen Gestaltungserklärungen, die auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung für die Zukunft gerichtet sind.^[2] Die Kündigung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das grds. bedingungsfeindlich ist. Zulässig sind jedoch Rechtsbedingungen, wie z. B. bei der hilfsweisen – also für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ausgesprochenen – ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses.^[3] Zulässig sind auch Potestativbedingungen, bei denen der Bedingungseintritt im Willen der anderen Seite steht.^[4] Dies ist etwa bei der Änderungskündigung (vgl. § 2 KSchG) der Fall; hier kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer das ihm unterbreitete Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter geänderten Arbeitsbedingungen nicht annimmt.

Rz. 21

Die Vorschrift erfasst also außerordentliche und ordentliche, auch hilfsweise erklärte Beendigungskündigungen. Sie gilt ferner für Änderungskündigungen^[5], denn die Änderungskündigung ist im Grund nichts anderes als eine Beendigungskündigung kombiniert mit einem Änderungsangebot, d. h. einem Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Änderung bestimmter Arbeitsbedingungen. Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB erstreckt sich bei der Änderungskündigung nicht nur auf die Kündigungserklärung, sondern auch auf das Änderungsangebot.^[6]

Rz. 22

Das Schriftformerfordernis gilt auch für die – binnen einer Woche nach Rechtskraft der erfolgreichen Kündigungsschutzklage abzugebende – Erklärung des Arbeitnehmers nach § 12 KSchG, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu verweigern^[7], denn mit Zugang der Erklärung erlischt das Arbeitsverhältnis (§ 12 Satz 3 KSchG). Wird einem Arbeitnehmer in einem Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag das Recht zum vorzeitigen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis (sog. Sprinterklausel mit vorzeitigem Sonderkündigungsrecht, vgl. Rz. 52) eingeräumt, unterfällt die Ausübung dieses Rechts dem Formzwang des § 623 BGB; die grds. nicht abdingbare Mindestkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB greift jedoch ausnahmsweise nicht.^[8]

Rz. 23

Nicht erfasst wird hingegen die sog. Teilkündigung einzelner Arbeitsbedingungen, da sie nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet ist.^[9] Dasselbe gilt für den Widerruf einzelner Arbeitsbedingungen aufgrund eines vertraglich vereinbarten Widerrufsvorbehalts.^[10]

Rz. 24

Nicht unter die Vorschrift fällt die Anfechtung einer auf Abschluss oder Fortsetzung des Arbeitsvertrags gerichteten Willenserklärung nach §§ 119 ff. BGB.^[11] Anders als die Kündigung ist die Anfechtung nicht auf die Beendigung für die Zukunft gerichtet, sondern wirkt grds. ex tunc (vgl. § 142 Abs. 1 BGB). Lediglich soweit das Arbeitsverhältnis bereits durchgeführt wurde, gilt im Arbeitsrecht eine Ausnahme von der Rückwirkung der Anfechtung. Die Schriftform gilt auch nicht für die Beendigung eines fehlerhaften Arbeitsverhältnisses durch einseitige Erklärung^[12], weil es sich insoweit nur um eine Berufung auf die ohnehin gegebenen Rechtsfolgen und damit um eine Wissenserklärung und nicht um eine Kündigung i. S. d. § 623 BGB handelt.

Rz. 25

Nicht von § 623 BGB erfasst wird der Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber im Rahmen eines Betriebs(teil)übergangs. Der Widerspruch ist nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet, sondern darauf, dass das Arbeitsverhältnis beim Betriebsveräußerer verbleibt. Außerdem regelt § 613a Abs. 6 BGB ein Schriftformerfordernis für die Widerspruchserklärung.

Rz. 25a

Auch das – dem Widerspruchsrecht konzeptionell ähnliche – Fortsetzungsverlangen des Leiharbeitnehmers gegen den gesetzlich angeordneten Arbeitgeberwechsel (§ 10 Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nrn. 1, 1a, 1b AÜG) in den Fällen der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung, der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung oder der Überlassu...