Rz. 37
Ein in seiner Bedeutung nur unscharfes Indiz ist die Fremdnützigkeit der Arbeitsleistung. Seinen Ursprung hat das Kriterium bei der Suche nach der Arbeitnehmereigenschaft von Mitarbeitern von Rundfunk und Fernsehen. Neben dem Merkmal, dass ein Arbeitnehmer fremdbestimmte Arbeit zu leisten hat, stellt das BAG auch darauf ab, dass Arbeitnehmer "ihre Arbeitskraft nicht – wie ein Unternehmer – nach selbstgesetzten Zielen unter eigener Verantwortung und mit eigenem Risiko am Markt verwerten können, sondern dass sie darauf angewiesen sind, ihre Arbeitsleistung fremdnützig der Anstalt zur Verwertung nach deren Programmplanung zu überlassen".[1] Dies hat Berührungspunkte mit der Abgrenzung nach der Übernahme von unternehmerischem Risiko und Chancen. Der Formulierung wird aber zu Recht entgegengehalten, dass hiermit Ursache und Wirkung miteinander vertauscht werden: Wer keinen durch Arbeit herbeizuführenden Erfolg verspricht, sondern eine Dienstleistung als solche, überlässt die Verwertung stets dem Empfänger der Dienstleistung. Das BAG ist deshalb wohl nicht mehr auf das Merkmal der Fremdnützigkeit zurückgekommen, um die Arbeitnehmereigenschaft zu bestimmen.[2] Allerdings orientiert sich die Rspr. weiterhin in einigen Entscheidungen am unternehmerischen Risiko und marktbezogenen Gestaltungsmöglichkeiten. Für die Selbstständigkeit spricht etwa die Berechtigung, andere berufliche und gewerbliche Aktivitäten zu entfalten.[3] Dafür spricht es auch, wenn die Arbeitsleistung nicht in eigener Person erbracht werden muss, sondern ergänzend fremde Hilfe hinzugenommen werden kann. Das eigene Personal auszuwählen, einzuweisen und zu kontrollieren, sind wesentliche Merkmale selbstständigen Tätigwerdens.[4] Auch diese Kriterien können im Rahmen von § 611a BGB, der sie in seinem Normtext nicht ausdrücklich benennt, über das Einfallstor des unbestimmten Rechtsbegriffs der "persönlichen Abhängigkeit" berücksichtigt werden.
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