Rz. 15
Dem Erfordernis einer ausreichenden Mitgliederzahl zur Sicherung der Leistungsfähigkeit dient die materielle Errichtungsvoraussetzung, dass die BKK zum Errichtungszeitpunkt eine bestimmte Mindestmitgliederzahl haben muss. Dies dient zugleich der Vermeidung zu kleiner Krankenkassen, die ihre Aufgaben als Krankenkasse und Einzugsstelle (§ 28h SGB IV) nicht hinreichend wahrnehmen können. Diese Errichtungsvoraussetzung ist im Gesetz ausdrücklich als Versagungsgrund für die Genehmigung formuliert.
Rz. 16
Die Mindestmitgliederzahl zum Errichtungszeitpunkt betrug zunächst 450. Durch die Änderung der Vorschrift durch das GSG ist mit Wirkung zum 1.1.1993 die Mindestmitgliederzahl auf 1.000 heraufgesetzt worden, um zu kleine Krankenkassen zu vermeiden. Da Familienversicherte nach § 10 keine Mitglieder sind, bleiben diese unberücksichtigt.
Rz. 17
Ursprünglich war die Mindestmitgliederzahl zum Errichtungszeitpunkt weitgehend durch die gesetzliche Zuständigkeit der BKK für versicherungspflichtig Beschäftigte und Rentner, die ehemals in dem Betrieb beschäftigt waren, bestimmt. Eher die Ausnahme und überschaubar waren die Beschäftigten und Rentner, die einer Ersatzkasse angehörten. Damit war die Anzahl der Mitglieder zum Errichtungszeitpunkt bestimmbar und konnte sich allenfalls vergrößern, wenn erkennbar war, dass Ersatzkassenmitglieder die dortige Mitgliedschaft zugunsten der neu errichteten BKK beenden würden.
Rz. 18
Durch den weitgehenden Wegfall gesetzlicher Zuweisungen aufgrund der Wahlfreiheit des zuständigen Krankenversicherungsträgers nach §§ 173ff. ist die Bestimmung der Zahl der Mitglieder zum Errichtungszeitpunkt dementsprechend erschwert. Die Mitgliederzahl zum Errichtungszeitpunkt ist nicht mehr mit der Mindestzahl der versicherungspflichtig Beschäftigten in den Betrieben nach § 147 Abs. 1 Nr. 1 identisch. Selbst diese versicherungspflichtig Beschäftigten werden seit 1996 nicht mehr zwingend Mitglieder einer neu errichteten BKK, sondern sie bleiben trotz Errichtung der BKK zunächst einmal Mitglieder ihrer bisherigen Krankenkasse. Sie haben lediglich nach Errichtung der BKK ein Wahlrecht (§ 173 Abs. 2 Nr. 3). Wird von diesem Wahlrecht spätestens innerhalb von 2 Wochen nach der Errichtung der BKK dieser gegenüber Gebrauch gemacht (vgl. § 175 Abs. 1), sieht § 175 Abs. 5 vor, dass in diesen Fällen die Regelungen des § 175 Abs. 4, insbesondere die dort geregelte Bindungsfrist an ein vorher ausgeübtes Wahlrecht, die Kündigung der bisherigen Krankenkasse und die Einhaltung der Kündigungsfristen, nicht gelten. Nur wenn dieses Wahlrecht rechtzeitig ausgeübt wird, kommt es zur rückwirkenden Zuständigkeit und Mitgliedschaft bei der BKK ab deren Errichtungszeitpunkt.
Rz. 19
Die Mitgliederzahl zum Errichtungszeitpunkt kann bei versicherungspflichtig Beschäftigten und Betriebsrentnern (§ 173 Abs. 5) daher allenfalls anhand von bereits gegenüber der noch zu errichtenden BKK abgegebenen Wahlrechtserklärungen nach § 175 Abs. 1 Satz 1, die unter der Rechtsbedingung der Errichtung der BKK stehen, oder durch eine Umfrage der Aufsichtsbehörde bei den Beschäftigten (so der Vorschlag von Peters, in: KassKomm, SGB V, § 148 Rz. 9 – Stand: März 2004) überprüft werden und ist damit weitgehend auf eine Prognose über die voraussichtliche Mitgliederzahl zum Errichtungszeitpunkt reduziert. Berücksichtigt werden könnten für die Mindestmitgliederzahl darüber hinaus zwar auch freiwillig versicherte Beschäftigte und Betriebsrentner, die gleichfalls Wahlrechtserklärungen zur BKK abgeben könnten (§ 173 Abs. 5). Diese Personen kommen für eine Mitgliedschaft zum Errichtungszeitpunkt jedoch nur dann in Betracht, wenn sie die Mitgliedschaft unter Beachtung der Bindungsfrist des § 175 Abs. 4 bei der bisherigen Krankenkasse gekündigt haben und der Ablauf der Kündigungsfrist mit dem Errichtungszeitpunkt übereinstimmt. Für diese Personen gilt die Regelung des § 175 Abs. 5 nämlich nicht. Dieser Personenkreis kann daher nur bedingt bei der Zahl der Mitglieder zum Errichtungszeitpunkt berücksichtigt werden.
Rz. 20
Sonstige Mitglieder, die die geschlossene BKK wählen könnten, insbesondere als Krankenkasse des Ehegatten oder Lebenspartners nach § 173 Abs. 2 Nr. 6, kommen als Mitglieder zum Errichtungszeitpunkt nicht in Betracht, da diese erst im Anschluss an die Mitgliedschaft des Ehegatten oder Lebenspartners in der BKK, ein Wahlrecht zu dieser Krankenkasse haben und erst ab diesem Zeitpunkt auch die bestehende Mitgliedschaft kündigen können (vgl. BSG, Urteil v. 8.10.1998, B 12 KR 3/98 R, SozR 3 – 2500 § 175 Nr. 3 = USK 9840).
Rz. 21
Obwohl die Anzahl der Mitglieder zum Errichtungszeitpunkt nicht mehr als sichere Vorhersage möglich ist, sieht die Gesetzesfassung nach wie vor eine objektiv vorhandene Mindestmitgliederzahl als Errichtungsvoraussetzung vor. Hat daher die BKK nach ihrer Errichtung nicht diese erforderliche Mindestzahl an Mitgliedern, bleibt nur die Schließung nach § 153 Nr. 2, weil die BKK dann gar nicht hätte errichtet werden dürfen. Soweit ko...
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