Arbeitgeber dürfen schwerbehinderte und gleichgestellte Menschen bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses nicht benachteiligen.[1]
Das gilt nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts (BAG) allerdings nur dann, wenn der Bewerber die Schwerbehinderung deutlich mitteilt. Tut er das nicht, kann er sich auch nicht auf eine Diskriminierung wegen seiner Schwerbehinderung berufen. Hierfür muss er im Bewerbungsanschreiben oder unter deutlicher Hervorhebung im Lebenslauf hinweisen. Die Mitteilung hat bei jeder Bewerbung zu erfolgen – auch wenn mehrere Bewerbungen bei demselben Arbeitgeber eingehen.[2]
Dabei genügt es völlig, wenn Bewerber im Bewerbungsschreiben oder in der Bewerbungs-E-Mail die Schwerbehinderung eindeutig erwähnen.[3]
Auch bei der Ausschreibung einer Stelle darf der Arbeitgeber nach § 11 AGG nicht gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG verstoßen.
Das bedeutet, dass der Arbeitgeber einen schwerbehinderten und andere Arbeitnehmer nur wegen nicht auf die Behinderung bezogener sachlicher Gründe unterschiedlich behandeln darf. Bestimmungen, z. B. im Arbeitsvertrag, die gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen, sind automatisch unwirksam.
§ 8 AGG gestattet jedoch ausdrücklich die unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen. Dieser Rechtfertigungsgrund gilt gegenüber allen Menschen mit Behinderungen im Sinne des AGG. Der Arbeitgeber darf einen Menschen mit Behinderungen oder schwerbehinderten Menschen dann anders (nachteilhaft) behandeln als die übrigen Mitarbeiter, wenn die Behinderung "wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist."
Das bedeutet: Eine Diskriminierung nach dem AGG liegt nur vor, wenn ein Mitarbeiter aufgrund seiner Schwerbehinderung abgelehnt wurde. Hat der Arbeitgeber andere plausible Gründe für seine Absage, ist diese legitim.[4]
Anders als private Arbeitgeber sind Arbeitgeber im öffentlichen Dienst verpflichtet, schwerbehinderte Bewerber grundsätzlich zum Vorstellungsgespräch einzuladen – sofern die Bewerber nicht ganz offensichtlich ungeeignet sind. Die Einladungspflicht gilt auch für interne Stellenausschreibungen.[5]
Richtet sich eine Stellenausschreibung im öffentlichen Dienst (auch) an Bewerber außerhalb des öffentlichen Dienstes – im Rahmen einer Ersteinstellung – darf der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes grundsätzlich den Nachweis einer erforderlichen fachlichen Eignung anhand einer Mindestnote als Voraussetzung für eine Einladung auch von schwerbehinderten Bewerbern verlangen.[6]
Kann der Mensch mit (Schwer-)Behinderungen Indizien vorbringen und beweisen, die vermuten lassen, dass der Arbeitgeber bei der Einstellung gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen hat und er bei diskriminierungsfreier Auswahl eingestellt worden wäre, so wird nunmehr der Arbeitgeber dafür beweispflichtig, dass er den Bewerber nicht wegen dessen Behinderung diskriminiert hat bzw. dies gerechtfertigt war.[7] Gelingt ihm dieser Nachweis nicht, muss er dem Arbeitnehmer mit (Schwer-)Behinderungen eine angemessene Entschädigung (d. h. eine Art Schmerzensgeld) zahlen und u. U. darüber hinaus auch Schadensersatz für Vermögensnachteile leisten.[8]
Die Verletzung der Prüf- und Meldepflicht nach § 81 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 SGB IX durch den Arbeitgeber ist grundsätzlich als Vermutungstatsache für einen Zusammenhang zwischen Benachteiligung und Behinderung geeignet.[9]
Höhe des Entschädigungsanspruchs beachten
Der Entschädigungsanspruch und die Schadensersatzpflicht sind der Höhe nach grundsätzlich nicht begrenzt. Nur wenn dem Arbeitgeber der Nachweis gelingt, dass der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, beschränkt sich die Entschädigung (nicht der Schadensersatz) auf maximal 3 Monatsverdienste.[10] Für den Entschädigungsanspruch gilt eine 2-monatige Ausschlussfrist, die mit dem Zugang der Ablehnung beginnt.[11]
Einen Anspruch auf Einstellung hat der Arbeitnehmer allerdings nicht.[12]
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