Rz. 23
Ein ausdrückliches Benachteiligungsverbot besteht in § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG bei der Begründung eines Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsverhältnisses. Dies dürfte, wie bei der Vorschrift des § 611a BGB, der Hauptanwendungsfall der Vorschrift in der Praxis sein.
Grundsätzlich ist der Arbeitgeber infolge des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Berufsausübung frei in seiner Entscheidung, ob und mit wem er Arbeitsplätze besetzen möchte. Diese Dispositionsbefugnis wird jedoch bereits durch § 71 Abs. 1 eingeschränkt, der ihn – sofern er über mindestens 20 Arbeitsplätze verfügt – verpflichtet, auf wenigstens 5 % dieser Arbeitsplätze schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen. Das ebenfalls verfassungsrechtlich gewährleistete Benachteiligungsverbot sieht eine weitere Einschränkung der Freiheit des Arbeitgebers in der Weise vor, dass er eine Ablehnung eines schwerbehinderten Bewerbers um einen Arbeits- oder sonstigen Beschäftigungsplatz nicht mit Hinweis auf die Behinderung des Bewerbers begründen darf. Eine darauf gestützte Ablehnung, er wolle wegen des besonderen Kündigungsschutzes, wegen häufigerer krankheitsbedingter Fehlzeiten oder wegen des Zusatzurlaubs generell keine schwerbehinderten Menschen beschäftigen, stellt eine Benachteiligung dar.
Rz. 24
Eine Benachteiligung liegt nicht nur dann vor, wenn ein Arbeitgeber einen schwerbehinderten Bewerber nach einem Vorstellungsgespräch unter Hinweis auf seine Behinderung ablehnt. Eine Benachteiligung liegt vielmehr bereits dann vor, wenn ein schwerbehinderter Bewerber trotz der vorliegenden fachlichen Qualifikation für die ausgeschriebene Stelle wegen der Behinderung nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wird.
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