Sauer, SGB III § 101 Saison-Kurzarbeitergeld / 2.2 Betrieb des Baugewerbes (Abs. 2)

Rz. 15

Für die Klärung, ob ein Arbeitnehmer in einem Betrieb des Baugewerbes i. S. v. Abs. 1 Nr. 1 beschäftigt ist, ist die Definition des Abs. 2, die Vermutungsregelung des Abs. 3 sowie die Baubetriebe-Verordnung zu beachten. Die Baubetriebe-Verordnung i. d. F. v. 20.12.2011 (BGBl. I S. 2854) bestimmt die förderungsfähigen Betriebe. Abs. 2 bestimmt, was Betriebe des Baugewerbes sind. Nach § 1 Abs. 1 der Baubetriebe-Verordnung ist die ganzjährige Beschäftigung im Baugewerbe durch das Saison-Kug in Betrieben und Betriebsabteilungen zu fördern, die gewerblich überwiegend Bauleistungen erbringen. In § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 41 Baubetriebe-Verordnung ist ein Positiv-Katalog derjenigen Arbeiten aufgeführt, die als gewerbliche Bauleistungen anerkannt sind. Die Arbeiten müssen nach ihrer Art und Ausführung eindeutig einer der im Positiv-Katalog aufgeführten Tätigkeiten zuzuordnen sein (BSG, Urteil v. 4.3.1999, B 11/10 AL 6/98 R). § 2 der Baubetriebe-Verordnung enthält einen Negativ-Katalog, nach dem bestimmte Betriebe als nicht förderungsfähig eingestuft werden. Nach Satz 1 ist ein Betrieb des Baugewerbes ein Betrieb, der gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt.

2.2.1 Betrieb

Rz. 16

Der Begriff des Betriebes ist im SGB III nicht definiert. Es gilt insoweit der allgemeine arbeitsrechtliche Betriebsbegriff. Unter dem Begriff des Betriebes i. S. d. §§ 95 ff. ist die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb der der Arbeitgeber mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe sachlicher und sonstiger Mittel einen bestimmten arbeitstechnischen Zweck fortgesetzt verfolgt. Bei der Bestimmung, ob eine Einheit ein Betrieb ist, können auch die Tarifregelungen eines Wirtschaftszweiges und die darin zum Ausdruck kommende Anschauung der Tarifpartner berücksichtigt werden (BT-Drs. 6/2689 S. 11). Zum Betriebsbegriff vgl. die Komm. zu § 97.

2.2.2 Betriebsabteilungen

Rz. 17

Durch den Verweis auf § 97 SGB III in Abs. 1 Nr. 3 ist klargestellt, dass auch der Arbeitsfall in Betriebsabteilungen mit Saison-Kug förderungsfähig ist. Eine Betriebabteilung ist ein räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt (BAG, Urteil v. 26.9.2007, 10 AZR 415/06; BAG, Urteil v. 19.11.2008, 10 AZR 864/07). Eine selbständige Betriebsabteilung setzt einen eigenen Betriebszweck voraus, der nicht nur Hilfszweck sein darf (Krodel, in: Niesel, SGB III, § 101 Rz. 12). Eine bloß betriebsinterne Spezialisierung der Art, dass getrennte Arbeitsgruppen jeweils bestimmte Aufgaben versehen, genügt nicht für die Annahme einer selbständigen Betriebsabteilung (BAG, Urteil v. 13.5.2004, 10 AZR 120/03).

Rz. 18

Einbezogen in die Förderung sind aber nur baugewerbliche Betriebsabteilung fachfremder Betriebe, nicht hingegen aber fachfremde Betriebsabteilungen baugewerblicher Betriebe. Eine selbständige baugewerbliche Betriebsabteilung eines baufremden Betriebes liegt nur dann vor, wenn von dem betreffenden Betriebsteil überwiegend Bauleistungen am Markt erbracht werden. Diese Voraussetzungen sind regelmäßig dann gegeben, wenn in einem Betrieb unterschiedliche Tarifverträge zur Anwendung kommen.

Rz. 19

Eine selbständige baugewerbliche Betriebsabteilung ist dann anzuerkennen, wenn auch sämtliche kaufmännischen, technischen und personellen Maßnahmen und Berechnungen von Personen ausgeführt werden, die ausschließlich dieser Betriebsabteilung zugeordnet sind. Eine selbständige Betriebsabteilung liegt aber grundsätzlich dann nicht vor, wenn die Arbeitsgruppe nur wenige Arbeitnehmer umfasst. Die einzelne Baustelle ist in der Regel keine Betriebsabteilung, weil ihr nicht eigenständige technische Mittel zugeordnet sind.

2.2.3 Gewerblich

Rz. 20

Voraussetzung für einen Betrieb des Baugewerbes ist, dass dieser gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt. Der Begriff der Bauleistungen ist in Abs. 2 Satz 2 definiert. Als gewerblich i. S. v. Abs. 2 Satz 1 ist eine Tätigkeit anzusehen, wenn sie auf Erwerb gerichtet ist und fortgesetzt entfaltet wird. Es muss also die Absicht bestehen, die Erwerbshandlung planmäßig zu wiederholen. Nicht erforderlich ist, dass durch die Tätigkeit nachhaltig der Unterhalt des Unternehmers erworben werden soll. Ein planmäßiges Wiederholen kann auch bei längeren Unterbrechungen vorliegen, wenn der zu erwartende bzw. eingetretene Nutzen nicht unerheblich ist (Krodel, in: Niesel, SGB III, § 101 Rz. 16).

Rz. 21

Nicht gewerblich sind Bauleistungen von Baubehörden im Rahmen ihrer öffentlichen Aufgaben (Krodel, in: Niesel, SGB III, § 101 Rz. 16; Mutschler, in: NK-SGB III, § 101 Rz. 30). Eine gemeindliche Bauverwaltung agiert in diesem Sinne nicht als gewerblich (Geschäftsanweisung der Bundesagentur für Arbeit zu § 101 SGB III, Stand 04/2012). Gleiches gilt bei Tätigkeiten baufremder Betriebe für den Eigenbedarf, z. B. Wohnungsbaugenossenschaften (Lüdtke, in: LPK-SGB III, § 101 Rz. 11).

Rz. 22

Ein Gewerbebetrieb i. S. v. Abs. 2 Satz 1 liegt dann nicht vor, wenn mit seiner Produktion led...