Soll das Arbeitsverhältnis über den vereinbarten Endtermin fortgesetzt werden, so bedarf es grundsätzlich des Abschlusses eines neuen Arbeitsvertrags bzw. einer Vereinbarung darüber, dass das Arbeitsverhältnis (nunmehr als unbefristetes) fortgesetzt wird.
Eine solche Vereinbarung kann auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen (konkludent). Das Gesetz sieht dies sogar ausdrücklich in § 15 Abs. 6 TzBfG vor: Wird das befristete Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt, so gilt es gemäß § 15 Abs. 6 TzBfG als auf unbestimmte Zeit verlängert, sofern nicht der Arbeitgeber unverzüglich widerspricht.
In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, dass dem Arbeitgeber die Berufung auf eine an sich wirksame Befristung verwehrt ist, wenn der befristet eingestellte Arbeitnehmer aufgrund des Verhaltens des Arbeitgebers damit rechnen konnte, im Anschluss an den Zeitvertrag weiterbeschäftigt zu werden. Das setzt voraus, dass der Arbeitgeber bei Abschluss eines Zeitvertrags in Aussicht stellt, er werde den Arbeitnehmer bei entsprechender Eignung und Bewährung anschließend unbefristet weiterbeschäftigen und er dadurch Erwartungen des Arbeitnehmers auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis weckt oder diese Vorstellungen auch noch während der Dauer des Zeitvertrags bestärkt.[1]
Vertrauenstatbestände können insbesondere durch lobende Erklärungen während der Erprobungszeit oder in einem Zwischenzeugnis geschaffen werden. Es genügt zwar nicht, wenn der Arbeitnehmer nur subjektiv erwartet hat, der Arbeitgeber werde ihn nach Fristablauf weiter beschäftigen. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer vielmehr in dieser Erwartung durch sein Verhalten entweder bei Vertragsabschluss oder während der Dauer des Zeitvertrags eindeutig bestärkt haben.[2]
Gleichwohl ist bei der Abgabe jedweder auf die Fortsetzung des befristeten Vertrages zielenden Erklärung – auch schon im Arbeitsvertrag – Zurückhaltung geboten. Insbesondere wenn die betroffene Arbeitnehmerin zwischenzeitlich schwanger geworden und deshalb den besonderen Kündigungsschutz des § 17 MuSchG in Anspruch nehmen könnte, kann ansonsten die Vermutung entstehen, dass die Fortsetzung nach der Erprobungszeit nur wegen der Schwangerschaft abgelehnt wird, was unzulässig wäre.
Hinsichtlich der Rechtsfolgen gilt:
Erfüllt der Arbeitgeber die durch sein Verhalten gesetzte Verpflichtung nicht, ist er nach Maßgabe der Grundsätze eines Verschuldens bei Vertragsschluss zum Schadensersatz verpflichtet. Er hat mit dem Arbeitnehmer einen unbefristeten Arbeitsvertrag zu schließen, weil der nach § 249 BGB auszugleichende Schaden in dem unterbliebenen Abschluss eines Arbeitsverhältnisses liegt. Die Missachtung des vom Arbeitgeber selbst geschaffenen Vertrauenstatbestands, den Arbeitnehmer nach dem Ende der Vertragslaufzeit in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu übernehmen, führt also nicht etwa zur Unwirksamkeit der Befristung, sondern begründet einen Anspruch auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags. Ein solcher Anspruch ist im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Rechtsstreits durch Leistungsklage auf Abschluss eines Arbeitsvertrags oder genauer auf Abgabe einer Willenserklärung in Gestalt der Annahme des in der Klageerhebung liegenden Angebots des Arbeitnehmers auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags zu im Übrigen gegenüber dem bisherigen Vertrag unveränderten Konditionen geltend zu machen. Eine auf Feststellung des unbefristeten Fortbestands des Arbeitsverhältnisses gerichtete Feststellungsklage genügt nicht.[3]
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