Rz. 122
§ 4 Abs. 3 Satz 1 EFZG enthält eine Regelung für den Fall eines Zusammentreffens von Kurzarbeit und krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit (bzw. einer Arbeitsunfähigkeit nach § 3a EFZG).[1] Wird in dem Betrieb verkürzt gearbeitet und würde deshalb das Arbeitsentgelt des Arbeitnehmers im Fall seiner Arbeitsfähigkeit gemindert, so ist die verkürzte Arbeitszeit für ihre Dauer die für den Arbeitnehmer maßgebende regelmäßige Arbeitszeit. Nach § 4 Abs. 3 Satz 2 EFZG gilt dies nicht, wenn die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers während einer Kurzarbeitsperiode auf einen gesetzlichen Feiertag fällt: Durch die Verweisung auf § 2 Abs. 2 EFZG wird klargestellt, dass der Arbeitgeber in diesem Fall die Vergütung nach der Entgeltzahlung an Feiertagen schuldet.[2]
Rz. 123
Die Vorschrift des § 4 Abs. 3 EFZG betrifft nur die Kurzarbeit gemäß dem Sozialgesetzbuch – Drittes Buch – (SGB III)[3] und erfasst dementsprechend nicht andere Fälle verkürzter Arbeitszeit (etwa aufgrund betrieblicher Regelungen); diese fallen unter § 4 Abs. 1 EFZG.[4]
Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Sonderregelung des § 4 Abs. 3 EFZG ist, dass die Kurzarbeit rechtswirksam eingeführt worden ist, weil nur dann die Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers entsprechend herabgesetzt ist. Soll sich die Rechtsgrundlage für die Einführung der Kurzarbeit aus einer Betriebsvereinbarung ergeben, ist auf das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zu achten.[5]
Rz. 124
Solange im Betrieb verkürzt gearbeitet wird, ist die verkürzte Arbeitszeit die maßgebende regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers, sofern der Arbeitnehmer – wäre er nicht arbeitsunfähig erkrankt – von der Kurzarbeit betroffen gewesen wäre.[6] Unerheblich ist, ob die Kurzarbeit bereits vor, mit oder erst nach dem Zeitpunkt des Eintritts der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit eingeführt wurde.[7] Auf die Art, wie die regelmäßige Arbeitszeit im Einzelnen gekürzt wird, kommt es für den Entgeltfortzahlungsanspruch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts[8] nicht an: Die verkürzte Arbeitszeit ist danach maßgebend, unabhängig davon, ob noch an allen Arbeitstagen – wenn auch verkürzt – gearbeitet wird, oder ob die Arbeit an einzelnen Wochentagen bzw. 2 Wochen lang durchgehend ruht. Mit dem Wegfall der Kurzarbeit ist ab diesem Zeitpunkt hinsichtlich der Ermittlung des fortzuzahlenden Entgelts wieder auf die "normale" regelmäßige Arbeitszeit abzustellen.[9]
Rz. 125
Nach wohl überwiegender Auffassung in der Literatur[10] bringt die Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 1 EFZG lediglich klarstellend das zum Ausdruck, was nach dem geltenden Entgeltausfallprinzip ohnehin nach § 4 Abs. 1 EFZG gilt.[11] Dem ist zuzustimmen.
Rz. 126
Ebenso wie bei einem Arbeitsfähigen sind auch bei dem erkrankten Arbeitnehmer die durch die Kurzarbeit betroffenen Ausfallstunden zu ermitteln. Für diese hat (auch) der erkrankte Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zahlung von Kurzarbeitergeld gegen die Bundesagentur für Arbeit (§§ 95 ff. SGB III).[12]
Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer hat zum einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, basierend auf der im Betrieb geltenden – verkürzten – Arbeitszeit. Daneben tritt ergänzend hinsichtlich der ausgefallenen Arbeitsstunden der dargestellte Anspruch auf Kurzarbeitergeld nach den §§ 95 ff. SGB III (vgl. konkret zur Berechnung §§ 104 ff. SGB III).[13]
Rz. 127
Für die Dauer der Entgeltfortzahlung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EFZG besteht demnach ein Anspruch auf Zahlung von (zusätzlichem) Kurzarbeitergeld. Im Anschluss an die Entgeltfortzahlung ist nach §§ 44 ff. SGB V Krankengeld zu zahlen, das sich im Einzelnen nach § 47b Abs. 3-5 SGB V berechnet.[14]
Rz. 128
Bei einem Zusammentreffen von gesetzlicher Kurzarbeit, gesetzlichem Feiertag und Arbeitsunfähigkeit löst das Gesetz den sich ergebenden Konflikt wiederum – wie bereits im Rahmen des § 4 Abs. 2 EFZG bei gleichzeitigem Feiertag und Arbeitsunfähigkeit – zugunsten der Entgeltfortzahlung an Feiertagen.[15] Durch die Verweisung auf § 2 Abs. 2 EFZG (vgl. § 4 Abs. 3 Satz 2 EFZG) gilt die Arbeitszeit, die an einem gesetzlichen Feiertag gleichzeitig infolge von Kurzarbeit ausfällt, als infolge eines gesetzlichen Feiertags ausgefallen.[16] Folge ist, dass für diesen Tag Feiertagsentgelt zu zahlen ist, das jedoch in der Höhe bezüglich der ausgefallenen Stunden auf den Betrag begrenzt ist, den ein gesunder Arbeitnehmer an Kurzarbeitergeld erhalten hätte.[17] Dieser Rechtsprechung des BAG folgt die h. M. im Schrifttum.[18]
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