Rz. 116
Eine Provision ist ein ergebnisabhängiges Arbeitsentgelt, das als Erfolgsvergütung ebenfalls zu den auf das Ergebnis der Arbeit abstellenden Vergütungsformen gehört. Konkret erfolgt die Entlohnung hier in der Regel nach Umsatz.[1] Die Berechnung des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts ist bei Provisionen insofern schwierig, als ihre Höhe regelmäßig schwankt. Hinzu kommt, dass – insbesondere bei Vertretertätigkeiten – der zum Provisionsanspruch führende Geschäftsabschluss häufig erst mit größerer zeitlicher Verzögerung folgt und besondere Stornierungsvorschriften gelten.[2] Zwar ist grundsätzlich auch bei Provisionen hinsichtlich der Bestimmung der Entgeltfortzahlungshöhe vom "erzielbaren Durchschnittsverdienst" und damit grundsätzlich vom Entgeltausfallprinzip auszugehen.[3] Es muss jedoch wegen der dargestellten Schwankungen und Verzögerungen eine angemessen lange Referenzperiode zugrunde gelegt werden. Das Bundesarbeitsgericht[4] hat in einem Fall entschieden, es dürfe bei der Prüfung, ob der Arbeitsausfall auch zu einem Verdienstausfall geführt habe, nicht darauf abgestellt werden, ob gerade an dem betreffenden Ausfalltag eine Provision verdient worden wäre. Schwankende Bezüge müssten – sofern die Schwankungen nicht mit täglicher oder betragsmäßiger Regelmäßigkeit aufträten – durch Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO ermittelt werden. Dies geschehe sachgerecht durch die Betrachtung eines längerfristigen Referenzzeitraums. Dieser müsse so bemessen sein, dass er alle Schwankungsursachen nach Möglichkeit umfasse und ausgleiche. Im der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte das BAG einen 12-Monats-Zeitraum als geeignet angesehen.[5] Generell bietet es sich an, Vergleichszahlen aus dem Vorjahr unter Einschluss der Steigerung oder Minderung des laufenden Jahres zugrunde zu legen.[6]
Bei der Bemessung des Referenzzeitraums ist immer auf den Einzelfall abzustellen: Je stärker die monatlichen Provisionseinkünfte des Arbeitnehmers schwanken, desto größer muss zur Vermeidung unbilliger Zufallsergebnisse der Bezugszeitraum sein.[7]
Rz. 117
Die dargestellten Grundsätze finden entsprechende Anwendung, wenn sich die Vergütung eines Arbeitnehmers aus einem festen Grundentgelt und einer Provision zusammensetzt: Im Krankheitsfall sind dann das Grundentgelt und die – im beschriebenen Sinne errechnete – Provision fortzuzahlen.[8]
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