Ist kein Betriebsrat vorhanden, so kann der Arbeitgeber die Kurzarbeit nicht einseitig aufgrund seines Direktionsrechts anordnen, sondern er muss mit allen Arbeitnehmern über die Einführung und Ausgestaltung der Kurzarbeit eine einzelvertragliche Vereinbarung treffen.[1] Allerdings kann bei widerspruchsloser Hinnahme einer arbeitgeberseitig angeordneten und von der Agentur für Arbeit genehmigten Kurzarbeit eine konkludente Vertragsänderung vorliegen.[2] Eine Regelung zur Kurzarbeit sollte in diesem Fall bereits im Arbeitsvertrag vereinbart werden. Mangels höchstrichterlicher Klärung ist offen, ob eine Ankündigungsfrist in die Kurzarbeitsklausel aufgenommen werden muss. Es finden sich in der Literatur zahlreiche Stimmen, die eine 3-wöchige Ankündigungsfrist fordern. Auch in der Instanzrechtsprechung[3] wird eine Ankündigungsfrist gefordert: "Klauseln sind unwirksam, wenn sie nicht ausdrücklich eine Ankündigungsfrist vorsehen". Zudem entspricht eine 3-wöchige Frist den üblichen Vereinbarungen von Kurzarbeitsregelungen in Tarifverträgen.[4]
Haben die Parteien im Arbeitsvertrag keine Regelung zur Einführung von Kurzarbeit getroffen, kann der Arbeitgeber entweder nur eine Änderung des Arbeitsvertrags mit dem Arbeitnehmer vereinbaren oder eine Änderungskündigung aussprechen.
Eine Änderungsvereinbarung ist – schon aus Beweisgründen – stets schriftlich zu treffen. Sollten einzelne Arbeitnehmer mit der Einführung der Kurzarbeit nicht einverstanden sein, so müsste der Arbeitgeber Änderungskündigungen aussprechen. Hierbei müssen die Kündigungsfristen für Beendigungskündigungen eingehalten werden; die Reduzierung der Arbeitszeit und des Entgelts können in diesem Fall frühestens zu deren Ablauf in Kraft treten und werden nur wirksam, wenn die Änderungskündigung auf dringenden betrieblichen Bedürfnissen beruht und sonstige Voraussetzungen eingehalten werden oder der Arbeitnehmer die Änderungskündigung nicht binnen 3 Wochen gerichtlich angreift.
Formulierungsvorschlag:
"Der Arbeitgeber ist bei einem erheblichen, nicht vermeidbaren Arbeitsausfall, der auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht, berechtigt, Kurzarbeit einzuführen, sofern er die Kurzarbeit bei der Agentur für Arbeit angezeigt hat und diese nach § 99 Abs. 3 SGB III einen schriftlichen Bescheid darüber erteilt hat, dass aufgrund der vorgetragenen und glaubhaft gemachten Tatsachen ein erheblicher Arbeitsausfall vorliegt und die betrieblichen Voraussetzungen vorliegen. Der Arbeitgeber kündigt die Einführung der Kurzarbeit mit einer Frist von 3 Wochen an."
Mit dem Hinweis auf die Kurzarbeitergeld-Gewährung durch die Agentur für Arbeit als Voraussetzung für die einseitige Anordnung von Kurzarbeit durch den Arbeitgeber sind zugleich dessen Voraussetzungen mitumfasst, insbesondere das Vorliegen eines erheblichen Arbeitsausfalls[5] und die Regelungen über die Dauer und Höhe des Kurzarbeitergeldes.[6] Damit wird sichergestellt, dass der Arbeitnehmer nicht zeitlich unbegrenzt und nicht ohne finanziellen Ausgleich von der Arbeit freigestellt werden kann. Die Klausel ist deshalb wirksam, auch wenn sie dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber einseitig vorgegeben wird.[7] Die Zustimmung des Arbeitnehmers zur Aufnahme dieser Klausel in seinen Arbeitsvertrag ist aber in jedem Fall erforderlich.
Ankündigungsfristen in Tarifverträgen sind – soweit vorhanden – auch hier zu berücksichtigen.
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