Jansen, SGB IV § 7 Beschäftigung / 1.2.3 Kündigungsschutz (Abs. 1b)

Rz. 169

Die Regelung des Abs. 1b hat Schutzfunktion. Sie soll sicherstellen, dass die Möglichkeit zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten (z. B. § 2 Abs. 1 AltersteilzeitG) im Kündigungsschutz nicht zum Nachteil des Beschäftigten berücksichtigt wird (BR-Drs. 1000/97 S. 18). Dies wird dadurch erreicht, dass das Gesetz mittels einer Fiktion (zum Unterschied von Fiktionen und unwiderleglichen Vermutungen vgl. Zippelius, § 6c) anordnet, dass die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten keinen Kündigungsgrund darstellt. Ungeachtet dessen ist das Gesetz unklar formuliert. Nicht die Möglichkeit löst den Schutz aus. Gemeint ist vielmehr der Fall, dass sich ein Arbeitnehmer weigert, seine Arbeitszeit zu flexibilisieren; der Arbeitgeber hat dann keinen Kündigungsgrund i. S. d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Die Teilnahme an einer flexiblen Arbeitszeitregelung soll nach Vorstellung des Gesetzgebers freiwillig sein und darf nicht (mittelbar) mittels verbalisierter Kündigungsabsicht erzwungen werden. Eine dennoch ausgesprochenen Beendigungskündigung ist wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nichtig (§ 134 BGB). Zwar muss nach § 7 KSchG die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung rechtzeitig geltend gemacht werden (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6 KSchG), anderenfalls die Kündigung von Anfang an als rechtswirksam gilt; indessen kann sich der Arbeitgeber auf diese Vorschriften wegen § 13 Abs. 3 KSchG nicht berufen. Ein vom Arbeitnehmer nach § 2 KSchG erklärter Vorbehalt erlischt. Nicht ausgeschlossen ist naturgemäß eine Beendigungskündigung aus anderen Gründen (z. B. arbeitsvertragliche Verfehlungen, Arbeitskräfteüberschuss). Ob und inwieweit auch Änderungskündigungen (§ 2 KSchG) dem Schutzbereich des § 7 Abs. 1b unterfallen, ist zweifelhaft. So ist es durchaus denkbar, dass der Arbeitgeber kündigt, um flexible Arbeitszeitmodelle einzuführen. Die Schutzfunktion des Abs. 1b gebietet es indes, dieser Norm auch die Änderungskündigung zuzuordnen.