Gesellschafter / 1 Merkmale einer Beschäftigung

1.1 Sozialversicherung

Merkmale für eine Beschäftigung i. S. d. Sozialversicherung sind insbesondere

• eine Tätigkeit nach Weisungen und
• eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.^[1]

In der Sozialversicherung wird in § 7 Abs. 1 SGB IV der Begriff der Beschäftigung charakterisiert, der in der Regel mit dem in anderen Rechtsbereichen genutzten Begriff "Arbeitnehmer" einhergeht. Gesellschafter, die ausschließlich in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter tätig sind, stehen nicht in einem Beschäftigungsverhältnis.

Anders ist es, wenn Gesellschafter im Unternehmen mitarbeiten, GmbH-Geschäftsführer oder Vorstandsmitglied sind. Dann ist im Einzelfall zu prüfen, ob ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis gegen Entgelt tatsächlich vorliegt.

Die Zuordnung einer Tätigkeit zum rechtlichen Typus der Beschäftigung oder selbstständigen Tätigkeit richtet sich hierbei nach dem Gesamtbild der Tätigkeit.^[2]

Ist ein Gesellschafter gleichzeitig im Unternehmen als Arbeitnehmer gegen Arbeitsentgelt beschäftigt, so handelt es sich in aller Regel um ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis, wenn

• er in einem weisungsgebundenen Beschäftigungsverhältnis zur Gesellschaft steht und
• nur mit seiner Einlage haftet und
• sein Stimmrecht in der Gesellschaft weniger als 50 % beträgt.

[1] § 7 Abs. 1 SGB IV.

[2] BSG, Urteil v. 23.5.2017, B 12 KR 9/16 R, BSG, Urteil v. 4.6.2019, B 12 R 22/18 R.

1.2 Lohnsteuerliche Besonderheiten

Bei Gesellschaftern von Personenhandelsgesellschaften liegt lohnsteuerrechtlich grundsätzlich kein Dienstverhältnis vor; sie sind aufgrund ihrer persönlichen Haftung als Mitunternehmer anzusehen, die Mitunternehmerinitiative entfalten können und Mitunternehmerrisiko tragen. Sie erzielen gewerbliche Einkünfte i. S. d. § 15 EStG.

Auch bei einer grundsätzlich freiberuflich tätigen Ärzte-GbR können gewerbliche Einkünfte vorliegen.^[1]

Wird ein Gesellschafter einer GmbH für diese als Geschäftsführer auf Grundlage eines Anstellungsvertrags tätig, ist lohnsteuerlich immer von einem Dienstverhältnis gem. § 611 BGB auszugehen. Beschränkungen der Geschäftsführerbefugnis können keine persönliche Abhängigkeit des Geschäftsführers begründen.

Der Arbeitnehmerbegriff ist u. a. in § 611a BGB definiert, der auch die Weisungsgebundenheit beschreibt.^[2] § 611a BGB soll nach dem Willen des Gesetzgebers missbräuchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes durch vermeintlich selbstständige Tätigkeiten verhindern.^[3]

Durch Parteivereinbarung kann die Bewertung einer Rechtsbeziehung als Arbeitsverhältnis nicht abbedungen und der Geltungsbereich des Arbeitnehmerschutzrechts nicht eingeschränkt werden.^[4]

[1] FG Münster, Urteil v. 29.4.2022, 12 K 168/17 G,F: Lagerung tiefgekühlter Samen- und Eizellen als gewerbliche Tätigkeit,

s. Abschn. 3.2.

[2] § 611a BGB.

[3] BAG, Urteil v. 21.5.2019, 9 AZR 295/18, zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses vom Rechtsverhältnis eines Selbstständigen.

[4] LAG Hessen, Beschluss v. 1.2.2022, 19 Ta 507/21.