Rz. 124
Eine künstlerische Tätigkeit liegt vor, wenn der Stpfl. durch eine eigenschöpferische Leistung seine individuelle Anschauungsweise und Gestaltungskraft eines Themas zum Ausdruck bringt und über die hinreichende Beherrschung der Technik hinaus eine gewisse Gestaltungshöhe erreicht.[1] Künstlerisch ist nicht nur die Tätigkeit des Darbietenden selbst, wie Musiker, Schauspieler, Sänger, Dirigent usw., sondern auch die des Regisseurs, Choreografen, Autors oder Komponisten. Auch Darbietungen unterhaltender Art können eine künstlerische Darbietung sein, z. B. Schlager oder Chansons. Ein Bühnenbildner kann eine künstlerische Tätigkeit entfalten, wenn seine Tätigkeit eine eigene Gestaltung enthält.
Rz. 125
Aus künstlerischer Tätigkeit können auch die Einkünfte aus einer Bühnenshow stammen.[2] Eine künstlerische Darbietung liegt in diesen Fällen aber nur vor, wenn eine eigenschöpferische Leistung des Stpfl. vorliegt, die von dem Publikum als solche und unabhängig von der Darbietung des auftretenden Künstlers wahrgenommen werden kann. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, wenn also das mehr Handwerkliche im Vordergrund steht, kann die Leistung zu den ebenfalls durch Abs. 1 Nr. 2 Buchst. d erfassten Nebenleistungen gehören, wenn sie durch den Veranstalter, also nicht durch einen unabhängigen Dritten, erbracht wird (Rz. 146).
Rz. 126
Die abgrenzbare unterrichtende Tätigkeit eines Künstlers ist selbst keine künstlerische Tätigkeit und unterliegt daher nicht Nr. 2 Buchst. d oder Nr. 3 und daher auch nicht dem Steuerabzug.[3]
Rz. 126a
Künstlerische Tätigkeit fällt im Regelfall nicht unter den Begriff des Gewerbebetriebs. Einkünfte hieraus sind daher keine inländischen Einkünfte nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. d EStG. Aus diesem Grund schließt § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. d diejenigen Einkünfte aus seinem Regelungsbereich aus, die unter § 49 Abs. 1 Nr. 3 oder Nr. 4 EStG fallen. Vorrang haben daher die Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit (§ 49 Abs. 1 Nr. 3 EStG) oder unselbstständiger Tätigkeit (§ 49 Abs. 1 Nr. 4 EStG). Insoweit hat § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. d EStG nur den Charakter einer Auffangvorschrift. Unterschiede in der Reichweite der verschiedenen Vorschriften bestehen nicht, da sowohl § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. d EStG als auch Nr. 3 und 4 die "Ausübung" oder "Verwertung" erfassen. Die Einordnung in eine bestimmte Einkunftsart hat daher im Ergebnis keine Auswirkung auf den Begriff der inländischen Einkünfte. Demgegenüber bildet die Einkünfte eines Künstlers nach Art. 17 Abs. 1 OECD-MA eine eigene Einkunftsart. Diese Vorschrift unterscheidet also nicht danach, ob der Künstler gewerblich, selbstständig oder unselbstständig tätig ist, sodass auch insoweit für alle Tätigkeitsformen eines Künstlers die gleichen Regeln gelten.[4] Das gilt auch für den Steuerabzug, da § 50a Abs. 1 Nr. 1 EStG, ebenso wie Art. 17 OECD-MA, nicht nach gewerblicher, selbstständiger oder nichtselbstständiger Arbeit unterscheidet.
Rz. 126b
Der Begriff des Künstlers in Art. 17 OECD-MA und der entsprechenden Regelungen in den jeweiligen DBA ist abkommensautonom auszulegen. Der für das inländische Recht entwickelte Künstlerbegriff ist daher nicht maßgebend.[5] Der abkommensrechtliche Künstlerbegriff ist aus den in Art. 17 Abs. 1 OECD-MA aufgeführten Bühnen-, Film-, Rundfunk- und Fernsehkünstlern abzuleiten. Danach kommt es nicht auf ein besonderes künstlerisches Niveau oder eine bestimmte eigenschöpferische Gestaltungshöhe an. Maßgebend ist nur, dass es sich um eine persönlich ausgeübte vortragende Tätigkeit handelt, die vornehmlich dem Kunstgenuss oder auch nur der Unterhaltung des Publikums dient. Die Tätigkeit des Künstlers fällt nur unter Art. 17 Abs. 1 OECD-MA, wenn er unmittelbar oder mittelbar über Medien in der Öffentlichkeit auftritt und seine Vergütung in direktem Zusammenhang mit dem Auftreten vor Publikum steht. Handelt es sich um einen gemeinsamen Auftritt einer Personengruppe, wie bei Orchestern und Chören, fällt jedes Mitglied der Gruppe unter Art. 17 OECD-MA. Es muss sich also um eine darstellende Tätigkeit handeln, wodurch dieser Künstlerbegriff von dem der werkschaffenden Künstler abgegrenzt wird (hierzu Rz. 138).[6]
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