Rz. 25
Nach § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG ist der LSt-Abzug vom Arbeitslohn vorzunehmen, den ein inländischer Arbeitgeber an seine Arbeitnehmer zahlt.
Rz. 25a
Arbeitgeber ist nach § 1 Abs. 2 LStDV derjenige, dem der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung schuldet, unter dessen Leitung er tätig wird oder dessen Weisungen er zu befolgen hat (§ 19 EStG Rz. 70).[1] Der LSt-Abzug nach § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 EStG knüpft an den zivilrechtlichen Arbeitgeberbegriff an; maßgeblich hierfür ist der zwischen dem Arbeitgeber und dem jeweiligen Arbeitnehmer abgeschlossene Arbeitsvertrag.[2] Eine – mittelbare bzw. partielle – Arbeitgeberstellung scheidet damit bei Konzerngesellschaften aus, wenn es an einem separaten Arbeitsvertrag des Arbeitnehmers mit einer Schwestergesellschaft fehlt.[3] Die Arbeitgeberstellung ändert sich durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens[4] über das Vermögen des Arbeitgebers nicht, wenn der Arbeitgeber mit der Zahlung des Arbeitslohns seiner Verpflichtung aus dem Arbeitsvertrag nachkommt; dies gilt auch dann, wenn die für die Zahlung verwendeten Mittel aus der Insolvenzmasse stammen, sodass es insoweit auf eine Freigabe des vom Arbeitgeber betriebenen Unternehmens nicht ankommt.[5]
Rz. 25b
Der Arbeitgeber muss nicht gewerblich oder sonst betrieblich tätig sein. In welcher Eigenschaft er als Arbeitgeber auftritt, ist für die LSt-Abzugspflicht ohne Bedeutung.[6]
Rz. 26
Eine Sonderregelung zur Arbeitgeberstellung enthält § 38 Abs. 3 S. 2 und 3 EStG. Nach § 38 Abs. 3 S. 2 EStG hat bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts die öffentliche Kasse, die den Arbeitslohn zahlt, die Pflichten des Arbeitgebers. Die öffentliche Kasse hat keine Rechtspersönlichkeit, kann also nicht Arbeitgeber sein; Arbeitgeber ist die juristische Person des öffentlichen Rechts. Die Vorschrift stellt also eine Fiktion dar, die unabhängig davon eingreift, ob die zahlende Kasse zu der juristischen Person gehört, die Arbeitgeber ist. In § 38 Abs. 3 S. 3 EStG ist mit Wirkung ab dem Vz 2009 die Arbeitgeberstellung der Deutschen Rentenversicherung Bund für die Fälle geregelt worden, in denen Wertguthaben nach der Übertragung an die Deutsche Rentenversicherung Bund in Anspruch genommen werden. Die Neuregelung korrespondiert mit der in § 3 Nr. 53 EStG geregelten LSt-Pflicht des dem Arbeitnehmer bei Inanspruchnahme der Wertguthaben zufließenden Arbeitslohns.[7]
Rz. 26a
Eine weitere Fiktion der Arbeitgeberstellung enthält § 38 Abs. 1 S. 2 EStG. Danach ist das inländische aufnehmende Unternehmen bei der Arbeitnehmerentsendung Arbeitgeber, obwohl es die Definition des Arbeitgeberbegriffs nicht erfüllt (Rz. 40).
Rz. 27
Inländisch ist ein Arbeitgeber dann, wenn er einen Wohnsitz nach § 8 AO, seinen gewöhnlichen Aufenthalt nach § 9 AO, seinen Sitz nach § 11 AO, eine Betriebsstätte nach § 12 AO oder einen ständigen Vertreter nach § 13 AO im Inland hat.[8] Hat der Arbeitgeber mehrere Wohnsitze oder Betriebsstätten, so reicht es aus, dass ein Wohnsitz bzw. eine Betriebsstätte[9] im Inland liegt.[10] Die Anknüpfung des LSt-Abzugs an das Vorliegen einer inländischen Betriebsstätte verstößt nicht gegen die Grundfreiheiten des EU-Rechts, da ausländische Unternehmen insoweit nicht gegenüber inländischen Unternehmen benachteiligt werden.[11]
Rz. 28
Der Begriff des Inlands ist in § 1 Abs. 1 S. 2 EStG definiert (§ 1 EStG Rz. 21). Soweit nach dieser Definition kein Inland vorliegt, also etwa der Festlandssockel außerhalb der Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen bzw. der Energieerzeugung unter Nutzung erneuerbarer Energien, wird auch die inländische Arbeitgebereigenschaft nicht begründet. Die Tätigkeit von Arbeitnehmern in einer Betriebsstätte auf dem Festlandssockel, die den genannten Tätigkeiten dient, unterliegt daher nicht dem LSt-Abzug.
Rz. 29
Ob eine inländische Betriebsstätte besteht, richtet sich nach § 12 AO; auf den Begriff der Betriebsstätte in dem jeweiligen DBA kommt es dagegen nicht an. Die DBA enthalten regelmäßig keine Regelungen über die Einbehaltung der LSt, sodass insoweit ihre Definitionen nicht gelten.[12] Bedeutung hat dies insbesondere für inländische Montagebetriebsstätten nach § 12 S. 2 Nr. 8 AO (R. 38. Abs. 4 LStR 2015). Es gilt die 6-Monats-Frist, nicht die regelmäßig in DBA enthaltene 12-Monats-Frist. Allerdings kann in den Fällen, in denen nach dem jeweiligen DBA keine Betriebsstätte vorliegt, eine LSt-Abzugspflicht dadurch entfallen, dass der Arbeitslohn des betreffenden Arbeitnehmers nach der 183-Tage-Regel nicht der inländischen Besteuerung unterliegt.
Rz. 30
Hat der Arbeitgeber einen ständigen Vertreter bestellt, muss es sich ebenfalls um einen inländischen ständigen Vertreter handeln, d. h. der Vertreter muss sich im Inland befinden. Das setzt voraus, dass der ständige Vertreter für eine gewisse Dauer im Inland die Geschäfte des Geschäftsherrn besorgt und dabei im Inland die Arbeitgeberfunktion innehat. Eine Betriebsstätte des ständigen Vertreters im Inland ist nicht erforderlich, der ständige Vertreter muss aber seine...
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