Frotscher/Geurts, EStG § 15... / 2.3 Nachhaltigkeit
 

Rz. 46

Das Merkmal "nachhaltig" grenzt einerseits den Bereich der steuerpflichtigen Einkünfte i. S. d. dem EStG zugrunde liegenden Markteinkommenstheorie (§ 2 EStG Rz. 37ff.) von lediglich gelegentlichen und deshalb steuerlich nicht zu erfassenden Vermögensmehrungen ab. Die Abgrenzung hat insofern Berührungspunkte mit dem Merkmal "Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr" (Rz. 81), als für die Beurteilung der Nachhaltigkeit nur solche Tätigkeiten in Betracht zu ziehen sind, die gleichzeitig eine Teilnahme am Marktgeschehen darstellen. Die Grenzziehung läuft – jedenfalls in der Begriffsbestimmung durch die Rspr., die Nachhaltigkeit mit der Absicht der Schaffung einer (gewerblichen) Einkunftsquelle verbindet – in gewisser Weise auch parallel zum Bereich der privaten Vermögensverwaltung; was nachhaltig i. d. S. ist, überschreitet im Regelfall den Bereich der privaten Vermögensverwaltung.

 

Rz. 47

Andererseits wird mit der Nachhaltigkeit aber auch der Bereich der Gewerblichkeit von den privaten Veräußerungsgeschäften und Einkünften aus (gelegentlichen) Leistungen des § 22 Nr. 2 und 3 EStG abgegrenzt.

 

Rz. 48

Der Begriff wird in gleicher Weise abgrenzend in § 2 Abs. 1 S. 3 UStG und in § 14 AO (wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb) verwendet.

 

Rz. 49

Eine Tätigkeit ist nachhaltig, wenn sie auf Wiederholung angelegt ist, also eine Wiederholungsabsicht in der Weise besteht, dass weitere Geschäfte geplant sind. Der erstmalige Willensentschluss muss nicht bereits die zukünftigen Handlungen mit umfassen, es genügt vielmehr, wenn bei der ersten Tätigkeit der allgemeine Wille besteht, gleichartige oder ähnliche Handlungen bei sich bietender Gelegenheit zu wiederholen. Sich wiederholende Tätigkeiten liegen aber auch vor, wenn der Stpfl. einen einmaligen Entschluss gefasst hat, dessen Umsetzung bzw. Erledigung aber mehrere (Einzel-)Tätigkeiten erfordert, wie z. B. die Ausführung eines einzelnen Bauauftrags. Erweist sich die Tätigkeit durch tatsächliche Wiederholung objektiv als nachhaltig, weil unter Ausnutzung gleicher oder ähnlicher Gelegenheiten oder Verhältnisse tatsächlich mehrere gleichartige Handlungen vorgenommen werden, so kommt es auf einen Nachweis einer Wiederholungsabsicht nicht an (Rz. 52).

 

Rz. 50

Mitunter wird in der Rspr. zusätzlich gefordert, dass nicht nur die Absicht bestehen müsse, die Handlung zu wiederholen, sondern auch, daraus "eine selbstständige Erwerbsquelle zu machen", oder die Handlungen müssten sich "objektiv, i. d. R. durch Wiederholungen, als gewerblich" darstellen. Diese zusätzlichen Erfordernisse, die ursprünglich aus der Rspr. zu § 2 Abs. 1 UStG abgeleitet sind, sollen die Abgrenzung zu den sonstigen Leistungseinkünften und privaten Veräußerungsgeschäften ermöglichen (§ 22 Nr. 2 und 3 EStG). Sie überschneiden sich im Bereich des § 15 Abs. 2 EStG mit dem Merkmal der Teilnahme am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr und mit der Abgrenzung zur privaten Vermögensverwaltung und dienen vornehmlich im Bereich des Umsatzsteuerrechts dazu, die Tätigkeiten von (Briefmarken- oder Münz-)Sammlern von der Umsatzsteuerpflicht auszunehmen. Nachhaltige Tätigkeiten sind nach dieser Rechtsprechung nur dann gewerblich i. S. d. § 15 EStG und unternehmerisch i. S. d. § 2 Abs. 1 S. 3 UStG, wenn sich der Sammler bereits beim Aufbau der Sammlung "wie ein Händler" verhält.

 

Rz. 51

Bei der Beurteilung der Nachhaltigkeit sind alle Tätigkeiten zu berücksichtigen, die dem als gewerblich in Aussicht genommenen Bereich sachlich zugehören. Je nach Abgrenzung können dies nur branchentypische Tätigkeiten (z. B. gewerblicher Handel mit einer bestimmten Ware) oder auch unterschiedliche Tätigkeiten (gewerblicher Handel mit Waren aller Art) sein. Es sind nicht nur solche Handlungen zu berücksichtigen, die als einzelne mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen werden. Handlungen, die sich als notwendige Folgehandlung eines früheren Engagements ergeben, sind nur einzubeziehen, wenn das frühere Engagement ebenfalls einzubeziehen ist, so z. B. bei Verwertung von Sicherheiten zur Abdeckung eines Bürgschaftsverlusts. Zur Zurechnung sich gegenseitig bedingender Handlungen Dritter (Baugesellschaft im Verhältnis zu grundstückbesitzendem Gesellschafter): BFH v. 12.7.2007, X R 4/04, BStBl II 2007, 885, BFH/NV 2007, 218.

 

Rz. 52

Bei einer Mehrzahl von Handlungen – im Gegensatz zu einer einmaligen Handlung – ist das Vorliegen der Wiederholungsabsicht und damit des Merkmals der Nachhaltigkeit regelmäßig zu bejahen.

Auch bei nur einmaligem Handeln ist zu unterscheiden, ob es sich um eine tatsächlich nur einmal vorgenommene Tätigkeit oder um einen sich wiederholenden Leistungsaustausch handelt. Veräußert der Stpfl. in einem Vertrag mehrere Objekte, so kann es sich doch um einen wiederholten Leistungsaustausch handeln, also um ein mehrfaches Tätigwerden, das nicht nacheinander, sondern gleichzeitig unternommen wird. "Objekt" i. S. d. Rspr. ist grundsätzlich jede "wirtschaftliche Einheit" i. S. v. § 2 BewG, also jedes selbstständig veräußerbare und nut...

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