Ferme/Carsten u.a., MiLoG § 19 Ausschluss von der Vergab ... / 11.2.1 Ausschluss nach § 98c AufenthG

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Bewerber oder Bieter können durch öffentliche Auftraggeber nach § 99 GWB von einem Wettbewerb um einen Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsauftrag auch dann ausgeschlossen werden, wenn dieser oder dessen nach Satzung oder Gesetz Vertretungsberechtigter nach

1. § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III mit einer Geldbuße von wenigstens 2.500 EUR rechtskräftig belegt worden ist. Nach § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III handelt ordnungswidrig, wer entgegen § 284 Abs. 1 SGB III oder § 4 Abs. 3 Satz 2 AufenthG einen Ausländer ohne Arbeitsgenehmigung oder ohne einen Aufenthaltstitel, der zur Ausübung einer Beschäftigung berechtigt, beschäftigt.
2. den §§ 10, 10a oder 11 SchwarzArbG zu einer Freiheitsstrafe von mehr als 3 Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als 90 Tagessätzen rechtskräftig verurteilt worden ist. Illegale Ausländerbeschäftigung ist durch Geld- oder Freiheitsstrafe und nicht nur wie nach Nr. 1 als Ordnungswidrigkeit bedroht, wenn der Ausländer ohne Arbeitsgenehmigung oder ohne Aufenthaltstitel zu Arbeitsbedingungen beschäftigt wird, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Arbeitnehmer stehen, die die gleiche Tätigkeit ausüben. Nach der Rechtsprechung des BGH^[1] ist eine Abweichung von mindestens einem Drittel erforderlich, aber auch ausreichend, um ein Missverhältnis zu begründen. Der allgemeine Mindestlohn nach § 1 MiLoG ist nicht generell Vergleichsmaßstab, sondern nur soweit Arbeitnehmer mit vergleichbarer Tätigkeit keinen höheren Lohnanspruch z. B. aufgrund Tarifs oder Ortsüblichkeit haben.

§ 10a SchwarzArbG bedroht die Beschäftigung von Ausländern ohne Aufenthaltstitel, die Opfer von Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung oder zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft mit Strafe. Durch § 11 Abs. 1 Nr. 1 und 2 SchwarzArbG wird die Ordnungswidrigkeit nach § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III bei illegaler Beschäftigung von mehr als 5 Ausländern bzw. bei beharrlicher vorsätzlicher Wiederholung zur Straftat qualifiziert. Nr. 3 erhebt die Beschäftigung von Ausländern unter 18 Jahren ohne Aufenthaltstitel, der grds. zur Ausübung einer Beschäftigung berechtigt, zur Straftat.

[1] BGH, Urteil v. 22.4.2009, 5 AZR 436/08.