Die Rechtsfolgen für verbotene Diskriminierungen sind in § 7 AGG und § 15 AGG geregelt. Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Vereinbarungen nichtig, die gegen ein Benachteiligungsverbot des AGG verstoßen. Bei Einzelverträgen kann es eventuell zu einer ergänzenden Vertragsauslegung kommen, aber möglicherweise zu einer Gleichbehandlung "nach oben".[1] Jedenfalls für Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge dürfte mangels ausdrücklicher Gesetzesregelung eine "Anpassung nach oben" im Sinne des Gleichbehandlungsgrundsatzes erfolgen, wie es der EuGH zu Art. 157 AEUV in ständiger Rechtsprechung entschieden hat.[2] Für Tarifverträge hat das BAG sich bereits für eine "Anpassung nach oben" entschieden.[3] Hier liegt ein erhebliches finanzielles Risiko für Arbeitgeber, insbesondere hinsichtlich fortbestehender (Alters-)Diskriminierungen aus alten Standardverträgen (Formulararbeitsverträgen), Betriebsvereinbarungen und Tarifverträgen.[4]
Nach § 15 Abs. 1 AGG kann bei Diskriminierung (auch) Schadensersatz für Vermögensschäden und gemäß § 15 Abs. 2 AGG auch Entschädigung in Geld (Schmerzensgeld) für Nichtvermögensschäden aus der Diskriminierung verlangt werden.[5] Nach Ansicht des LAG Berlin-Brandenburg kann aber der Schadensersatz für Vermögensschäden bei diskriminierenden Beförderungen auch die Vergütungsdifferenz zwischen der tatsächlich erhaltenen Vergütung und der Vergütung für die Beförderungsstelle umfassen und zeitlich nur durch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses begrenzt sein.[6] Es besteht allerdings kein Einstellungs- oder Beförderungsanspruch bei Diskriminierung.[7]
Nach § 15 Abs. 4 AGG ist die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen auf 2 Monate ab Kenntnis der Diskriminierung beschränkt. Diese Ausschlussfrist ist unionsrechtskonform.[8] Die Frist dient dem Schutz der Unternehmen und ist recht weitgehend. Denn nach Ansicht des BAG schließt die Versäumung der Ausschlussfrist nach § 15 Abs. 4 AGG auch die Geltendmachung von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen aus anderen Rechtsgrundlagen aus. Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn eine Diskriminierung vorliegt, die deliktische Ansprüche wegen einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts begründet. Für eine solche Diskriminierung ist der Arbeitnehmer jedoch voll darlegungs- und beweispflichtig, da § 22 AGG insoweit keine Anwendung findet.[9]
Die Konformität von § 15 Abs. 1 AGG mit Europarecht ist jedoch zweifelhaft. Ausdrücklich verlangt § 15 Abs. 1 Satz 2 für die Gewährung von Schadensersatz ein (vermutetes) Verschulden des Arbeitgebers, was im Widerspruch zur Rechtsprechung des EuGH steht, der verschuldensunabhängige Haftung verlangt.[10] Ob der Entschädigungsanspruch für Nichtvermögensschäden aus § 15 Abs. 2 AGG ebenfalls (europarechtswidrig) verschuldensabhängig ist, lässt sich dem Gesetzeswortlaut nicht zweifelsfrei entnehmen.[11] Die Norm kann daher jedenfalls richtlinienkonform ausgelegt werden.
Es ist außerdem zweifelhaft, ob die Beweislastregelung nach § 22 AGG im Einklang mit Europarecht steht.[12] Nach dem Wortlaut der Norm muss der vermeintlich Diskriminierte Indizien beweisen, die für eine (meist mittelbare) Anknüpfung an das verbotene Merkmal sprechen. Nach den Richtlinien ist dagegen nur eine Glaubhaftmachung für die Anknüpfung an ein verbotenes Merkmal erforderlich, gegen die der Arbeitgeber den vollen Gegenbeweis führen muss.[13] Zu Stellenanzeigen herrscht Einigkeit, dass bereits eine fehlende neutrale Formulierung hinsichtlich eines verbotenen Merkmals in der Regel die Anknüpfung an das verbotene Merkmal glaubhaft macht.[14] Dies gilt selbst dann, wenn ein Dritter die Stellenanzeige für den Arbeitgeber aufgegeben hat.[15]
Statistiken können zwar grundsätzlich ein Indiz für eine Diskriminierung sein, das BAG erkennt dies aber nur an, soweit sie aussagekräftig für das konkrete Unternehmen sind. Keine ausreichende Indizwirkung für eine geschlechtsbezogene Benachteiligung liegt nach dem BAG dagegen vor, wenn in höheren Unternehmenshierarchien deutlich weniger Frauen als im Gesamtunternehmen arbeiten oder in dem Unternehmen weniger weibliche Führungskräfte arbeiten als in anderen Unternehmen der Branche; für eine Indizwirkung müssen weitergehende Anhaltspunkte vorliegen.[16]
§ 12 AGG bestimmt die Pflicht des Arbeitgebers zum Schutz vor Diskriminierungen auch durch vorbeugende Maßnahmen; nach Abs. 2 erfüllt der Arbeitgeber diese Pflicht, wenn er sein Personal entsprechend schulen lässt. § 12 Abs. 5 AGG sieht den Aushang des AGG im Unternehmen vor.
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