Mit der Richtlinie 76/207/EWG, geändert durch die Richtlinie 2002/73/EG, hatte die EG ein umfassendes Gleichbehandlungsprogramm zwischen den Geschlechtern aufgestellt, das weit über die von Art. 157 AEUV garantierte Entgeltgleichheit hinausreicht. Zum 15.8.2009 ist die Richtlinie 76/207/EWG außer Kraft getreten[1], an ihrer Stelle steht nun die Richtlinie 2006/54/EG. Die Richtlinie 2010/41/EU[2] vom 7.7.2010 erweitert das Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts auf selbstständige Tätigkeiten.
Schutzgehalt
Die Richtlinie ist auf alle beruflichen Tätigkeiten anwendbar. Ausdrücklich in Art. 14 Abs. 1 genannt sind die Bereiche des Zugangs zur Beschäftigung, der Aus- und Weiterbildung sowie der Arbeits- einschließlich der Entlassungsbedingungen. Wichtiger Anwendungsfall sind Nachteile im Zusammenhang mit der Schwangerschaft. Da der EuGH die Nichteinstellung[3] ebenso wie die Kündigung[4], Anfechtung oder Nichtverlängerung[5] eines Arbeitsvertrags wegen einer Schwangerschaft – sogar wegen einer nur unmittelbar bevorstehenden Schwangerschaft bei künstlicher Befruchtung[6] – als unmittelbare Diskriminierung ansieht, sind solche Maßnahmen grundsätzlich unzulässig und können auch nicht durch höhere Kosten für den Arbeitgeber gerechtfertigt werden.[7] Konsequenterweise schließt der EuGH eine Mitteilungspflicht über Schwangerschaften stets aus, sogar dann, wenn eine Arbeitnehmerin bei der Rückkehr aus dem Erziehungsurlaub (Elternzeit) eine erneute Schwangerschaft verschweigt, um in den Genuss höherer Zahlungen zu kommen.[8]
Ebenfalls eine unmittelbar diskriminierende Entlassungsbedingung liegt darin, wenn ein Mann eine Abfindung erst ab dem 55. Lebensjahr, eine Frau aber bereits ab dem 50. Lebensjahr günstig versteuern kann.[9] Unmittelbar diskriminiert werden Männer durch eine Bestimmung, nach der männlichen Beamten das Recht auf Elternurlaub vorenthalten wird, wenn ihre Ehegattin nicht erwerbstätig ist.[10]
Mittelbar geschlechterdiskriminierend ist die Regelung, die nur bis zum erstmalig möglichen Bezug von Altersrente eine Altersteilzeitvereinbarung erlaubt. Durch eine solche Regelung werden Frauen wegen des geringeren Renteneintrittsalters mittelbar benachteiligt.[11] Sofern die Dienstzeit für den Zugang zur Beamtenlaufbahn relevant ist, muss auch die Dauer des Mutterschaftsurlaubs als solche angerechnet werden.[12]
Zulässig ist eine Regelung, nach der während des Schwangerschaftsurlaubs der Anspruch auf dienstabhängige Zulagen entfällt.[13]
Rechtfertigung
Unmittelbare Benachteiligungen können allerdings nach den 3 ausdrücklichen Ausnahmetatbeständen in Art. 3, Art. 14 Abs. 2 und Art. 28 der Richtlinie 2006/54/EG zulässig sein.[14]
Geschlecht als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung
Wegen dieses Rechtfertigungsgrunds[15] hat es der EuGH akzeptiert, dass Mitgliedstaaten Frauen aus Sicherheitsgründen von bestimmten polizeilichen Tätigkeiten in Unruhegebieten ausgeschlossen haben, um sie vor Gefährdungen zu schützen.[16] Dagegen hat das Gericht, vor allem aus Gründen der Verhältnismäßigkeit, abgelehnt, dass Soldaten bei der deutschen Bundeswehr pauschal männlichen Geschlechts sein müssen.[17]
Schutz der Frau
Nach Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie 2006/54/EG steht die Richtlinie nationalen Vorschriften nicht entgegen, die dem Schutz der Frau dienen. Der Schutz bei Schwangerschaft und der Schutz als Mutter werden insbesondere genannt. Diese Regelung dient sowohl dem Schutz der körperlichen Verfassung der Frau als auch dem Schutz der besonderen Beziehung zwischen Mutter und Kind.[18] Daher ist ein für Schwangere geltendes Nachtarbeitsverbot zulässig, da es dem Schutz der körperlichen Verfassung der Frau dient.[19] Ein generelles Verbot der Nachtarbeit von Frauen verstößt aber gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, da die hieraus entstehenden Gesundheitsgefährdungen für Männer und Frauen identisch sind.[20]
Positive Maßnahmen
Art. 3 der Richtlinie 2006/54/EG verweist für weitere Rechtfertigungstatbestände auf Art. 157 Abs. 4 AEUV.[21] Diese Vorschrift ermächtigt die Mitgliedstaaten, nicht aber die Union, positive Maßnahmen zur Förderung der Chancengleichheit von Männern und Frauen zu treffen.[22] Der EuGH verlangt verhältnismäßige Maßnahmen mit dem Zweck der effektiven Gewährleistung der Gleichstellung. Gegenüber sog. Quotenregelungen, die bei gleicher Qualifikation eine Einstellung von Frauen vorschreiben, hat sich der EuGH zunächst zurückhaltend gezeigt. In der vielbeachteten Kalanke-Entscheidung von 1995[23] erklärte er eine Vorschrift des bremischen Landesgleichstellungsgesetzes für unionsrechtswidrig, die gleich qualifizierten Frauen bei Einstellung und Beförderung automatisch den Vorrang einräumte. In der Marschall-Entscheidung hat der EuGH seine Rechtsprechung zu Quotenregeln konkretisiert.[24] Quotenregelungen sind mit Europarecht vereinbar, wenn sie Öffnungsklauseln zugunsten der männlichen Bewerber enthalten und wenn garantiert ist, dass die Bewerbungen der männlichen Bewerber in jedem Einzelfall Geg...
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