Notwendige Voraussetzung für den Annahmeverzug ist, dass der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer ordnungsgemäß angebotene Leistung nicht annimmt. Dies muss der Arbeitgeber nicht ausdrücklich erklären. Als Nichtannahme der Leistung wird auch gesehen, wenn der Arbeitgeber
- den Arbeitnehmer rechtswidrig aussperrt,
- rechtswidrig Kurzarbeit anordnet,
- den Arbeitnehmer rechtswidrig von der Arbeit freistellt[1],
- dem Arbeitnehmer, der aus einem SARS-CoV-2-Risikogebiet zurückkehrte, den Zutritt zum Betrieb verwehrte, obwohl der Arbeitnehmer entsprechend den verordnungsrechtlichen Vorgaben bei der Einreise aufgrund der Vorlage eines aktuellen negativen PCR-Tests und eines ärztlichen Attests über Symptomfreiheit keiner Quarantänepflicht unterlag[2],
- eine unwirksame Beendigungs- oder Änderungskündigung ausgesprochen hat[3],
- der Arbeitgeber die vertraglich geschuldete Arbeit nicht abruft.[4]
Der Arbeitgeber kommt ausnahmsweise mit der Nichtannahme der angebotenen Leistung dann nicht in Annahmeverzug, wenn ihm die Annahme der Leistung unzumutbar wäre.[5] Bedeutung dürfte dieser Einschränkung des Annahmeverzugs vornehmlich in den Fällen zukommen, in denen ein Angebot des Arbeitnehmers entbehrlich ist.
Die Rechtsprechung stellt strenge Anforderungen an die Unzumutbarkeit. Der Grund muss schwerer wiegen als ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung.[6] Angenommen wurde die Unzumutbarkeit der Leistungsannahme bei einem Totschlagsversuch des Arbeitnehmers an dem Arbeitgeber, bei dringendem Verdacht des sexuellen Missbrauchs von Kindern einer Kindertagesstätte durch den Erzieher oder wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung anbietet, in einem ärztlichen Attest aber ein (vom Arbeitgeber nicht zu leistender) Arbeitsplatzwechsel als dringend erforderlich angesehen wird.[7]
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