Einstellung von Arbeitnehmern / Arbeitsrecht

1 Benachteiligungsfreie Stellenausschreibungen

1.1 Grundsätze des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG)

Das allgemeine AGG-rechtliche Benachteiligungsverbot des § 7 AGG trifft den Arbeitgeber gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 1 Satz 2, § 11 AGG bereits bei der Stellenausschreibung. Um Entschädigungs- bzw. Schadensersatzforderungen abgelehnter Bewerber zu vermeiden, müssen Stellenausschreibungen hinsichtlich der in § 1 AGG genannten Merkmale strikt neutral gefasst werden. Dies ist auch dann anzuraten, wenn der Arbeitgeber eine an sich mögliche Differenzierung aufgrund der Ausnahmetatbestände des § 5 AGG sowie der §§ 810 AAG für gegeben hält und eine solche für die konkrete Einstellungsentscheidung anstrebt. Zwar zwingt das AGG nicht ausdrücklich zur benachteiligungsfreien Ausschreibung, eine nicht neutral gefasste Stellenausschreibung begründet eine vom Arbeitgeber zu widerlegende Vermutung für einen Verstoß gegen das AGG bei der Bewerberauswahl. Umgekehrt ist die Aufforderung eines öffentlichen Arbeitgebers zur Bewerbung von Frauen oder Schwerbehinderten allein kein ausreichendes Indiz.

Erschwert wird die Beurteilung zulässiger Unterscheidung durch ein abgestuftes System allgemeiner und spezifischer Rechtfertigungsmöglichkeiten. Grundsätzlich gilt die Generalklausel in § 8 Abs. 1 AGG, daneben gelten erleichterte Anforderungen für die Rechtfertigung religions- bzw. altersbezogener Differenzierungen. Von besonderem Interesse bereits im Einstellungsverfahren dürfte dabei der altersbezogene Ausnahmetatbestand gem. § 10 AGG sein. Nach dem (äußerst ungenau gefassten) Wortlaut von § 10 Satz 1 AGG ist u. a. im Bewerbungsverfahren eine altersbezogene Benachteiligung zulässig, wenn sie "objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt" ist. Dies gilt auch hinsichtlich der gewählten Mittel. Präzisiert wird die gesetzgeberische Absicht nachfolgend hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung für die Festlegung besonderer Bedingungen einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen, die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung sowie die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes.

Als benachteiligungsneutrale Ausschreibungen können zukünftig nur solche gelten, die in ihrer gesamten Ausdrucksweise neutral gefasst sind und auf keine der in § 1 AGG genannten Differenzierungstatbestände direkt oder indirekt Bezug nehmen, wenn nicht die Beschäftigung selbst einen nach §§ 5, 8, 9, 10 AGG zulässigen Merkmalsbezug erfordert.

Adressat der Verpflichtungen nach dem AGG ist zunächst der Arbeitgeber selbst. Schaltet er Dritte im Bewerbungsverfahren ein (z. B. Personalberater oder die Agentur für Arbeit, aber auch seine eigenen Beschäftigten), hat er die Durchführung des Verfahrens zu überwachen. Verstöße gegen §§ 7 Abs. 1, 11 AGG durch beauftragte Dritte oder seine eigenen Beschäftigten werden dem Arbeitgeber nach § 12 AGG zugerechnet.

Über die Beachtung des Gebots der benachteiligungsneutralen Stellenausschreibung hat der Betriebsrat im Rahmen seiner allgemeinen Aufgaben zu wachen. Außerdem können sich aus der Nichtbeachtung des Gebots Rückschlüsse auf die Einhaltung der Benachteiligungsverbote nach dem AGG bei der Begründung von Arbeitsverhältnissen ergeben und im Streitfall eine Umkehr der Beweislast gem. § 22 AGG erfolgen.

Schließlich kann sich aus einer benachteiligenden Ausschreibung das Recht des Betriebsrats zur Verweigerung der Zustimmung zu einer Einstellung gem. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ergeben.

1.2 Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts

Besondere AGG-rechtliche Probleme stellen sich im Hinblick auf das verfassungs- und arbeitsrechtliche Privileg der Kirchen, die Besonderheiten des kirchlichen Dienstes bei Fragen der Einstellung und Begründung eines Arbeitsverhältnisses berücksichtigen zu dürfen. § 9 AGG enthält einen besonderen Rechtfertigungsgrund für Differenzierungen, die im Zusammenhang mit der in Art. 4 GG geschützten korporativen Religionsfreiheit stehen. Die Regelung in § 9 AGG Abs. 1 Alt. 1 AGG ist insoweit unionsrechtswidrig und darf daher nicht mehr von deutschen Gerichten angewendet werden. Für § 9 Abs. 1 Alt. 2 AGG gebietet das Unionsrecht, dass die Religionszugehörigkeit nur dann bei der Ausschreibung und der Einstellung berücksichtigt werden darf, wenn die Religion nach Art der Tätigkeit oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Kirche darstellt. Dabei kommt es im Einzelfall maßgeblich auf die "Verkündigungsnähe" der Tätigkeit an. Im Fall der Bewerbung einer konfessionslosen Bewerberin um eine befristet ausgeschriebene Stelle an der Diakonie Deutschland war dies nicht der Fall: die Tätigkeit umfasste vor allem die Erstellung eines Berichts zur Umsetzung der UN-Antirassismuskonvention sowie d...

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