Einsatz von Fremdfirmenpersonal im Rahmen von Werk- und Dienstverträgen

Zusammenfassung

Für viele Unternehmen ist die Zusammenarbeit mit Fremdfirmen essentiell, z. B. um einzelne Spezialaufgaben qualifizierter und flexibler wahrnehmen zu können. Dementsprechend werden Fremdfirmen nicht nur zur Abdeckung kurzfristiger Projekte, sondern auch auf Dauer eingesetzt.^[1]

Der Einsatz von Fremdfirmenpersonal kann sowohl im Rahmen eines Werkvertrags als auch eines Dienstvertrags erfolgen. Die Parteien müssen sich vor Vertragsabschluss entscheiden, welcher Vertragstyp für ihre beabsichtigte Zusammenarbeit der passende ist.

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Ein Werkvertrag hat die Herstellung oder Veränderung einer Sache (z. B. Konstruktion und Bau einer Spezialmaschine) oder einen anderen durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführenden Erfolg (z. B. Installation oder Wartung einer Anlage) zum Gegenstand. Der Auftragnehmer schuldet in diesem Fall die erfolgreiche Herstellung des vereinbarten Werkes, d. h. einen bestimmten Erfolg.

Es handelt sich dagegen um einen Dienstvertrag, wenn sich der Auftragnehmer allein zu einem Tätigsein als solches verpflichtet (z. B. Beratungs- oder Bewachungsvertrag). Der Auftragnehmer übernimmt in diesem Fall keine Garantie für den Eintritt eines bestimmten wirtschaftlichen oder technischen Erfolgs. Er muss sich nur im Rahmen seiner subjektiven Möglichkeiten darum bemühen.

Hier nicht betrachtet werden soll der Einsatz von Fremdfirmenpersonal im Rahmen sogenannter Arbeitnehmerüberlassung. Diesen regelt das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), das unter anderem eine besondere Erlaubnis des Überlassenden voraussetzt und noch weitere Voraussetzungen aufstellt. Besondere Probleme ergeben sich hier im Hinblick auf Straf- und Ordnungswidrigkeitentatbestände. Zudem bestehen Haftungsrisiken in den Bereichen des Arbeits-, Sozial- und Steuerrechts.

Ein Subunternehmervertrag liegt vor, wenn ein Nach- oder Subunternehmer sich gegenüber einem Generalunternehmer oder einem anderen Subunternehmer verpflichtet, für diesen einen eigenständigen und abgrenzbaren Abschnitt des Gesamtwerkes in eigener Verantwortung zu erbringen. Ein solcher Vertrag kann ebenfalls als Werkvertrag oder als Dienstvertrag ausgestaltet werden.

[1] Dauner-Lieb, NZA 1992 S. 817.

1 Anwendungsbereiche für Werk- und Dienstverträge

Ist es im Einzelfall sinnvoller, bestimmte Güter oder Leistungen selbst zu erstellen oder "hinzuzukaufen"? Diese Frage muss ein Unternehmer immer wieder entscheiden. Zunächst und vor allem geht es dabei um betriebswirtschaftliche Überlegungen, bei der die Kosten, die Qualität und Termineinhaltung von Bedeutung sind, aber auch um die Frage der unternehmerischen Flexibilität, einmal getroffene Entscheidungen revidieren zu können.

Drei Bereiche kommen in diesem Zusammenhang ins Blickfeld:

1. Bei zeitlich oder sachlich begrenzten Aufgaben (Sonderaufgaben) ist zu entscheiden, ob sie von vorhandenen oder von neu einzustellenden Mitarbeitern, von Beratungs- oder Zulieferfirmen erledigt werden sollen. Zu denken ist zum Beispiel an Rationalisierungs- oder Modernisierungsmaßnahmen in der Produktion, Umstellung im EDV-System, Entwicklung neuer Produkte oder auch Neukonzeption der Organisation. Hierbei geht es nicht allein um Kosten, sondern auch um die Frage, wie die Aufgabe effizient erfüllt werden kann. Haben die vorhandenen Mitarbeiter die erforderliche Kompetenz? Ist es sinnvoll, neue Mitarbeiter mit den erforderlichen Kenntnissen einzustellen? Können diese später ausgelastet werden? Oder ist es erfolgversprechender, für begrenzte Aufgaben externe Berater einzusetzen? Sollte die letzte Frage zu bejahen sein, kommt – aus juristischer Sicht – der Abschluss von Werk- oder Dienstverträgen in Betracht.
2. Auch bei den laufenden Aufgaben können sich diese Fragen stellen. Sollen alle Teile selbst hergestellt werden oder ist es sinnvoller, Teile, Komponenten oder Teilsysteme von Zulieferern zu beziehen? Auch bei betrieblichen Funktionen wie Kundendienst, Lager, Versand oder Werbung kann ggf. daran gedacht werden, diese Aufgaben anderen Unternehmen zu übertragen. Hierbei handelt es sich um Überlegungen, die mit dem Schlagwort der lean production (‹schlanke Produktion›) umschrieben werden. Die Unternehmen beschränken sich dabei bewusst auf ihre Kernaktivitäten und verlagern die eher peripheren Wertschöpfungsaktivitäten nach außen. Das rechtliche Instrumentarium besteht auch in diesem Bereich zu einem großen Teil aus Werk- oder Dienstverträgen.
3. In verstärktem Umfang stellt sich die Frage der Eigen- oder Fremdleistung bei den ergänzenden Tätigkeiten, insbesondere bei Serviceleistungen: Wartung von Maschinen und EDV-Anlagen; Programmierarbeiten; Reparaturen; Reinigung und Bewachung der Gebäude und des Geländes; Pflege der Gartenanlagen; Organisation von Veranstaltungen und Schulungen. Soll ein Teil dieser Aufgaben nach außen verlagert werden, so ist insoweit wiederum ein Werk- oder ein Dienstvertrag abzuschließen.

2 Was ist ein Werkvertrag?

Durch den Werkvertrag wird der Auftragnehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Auftraggeber zur Entrichtung der Vergütung verpflichtet^[1], wobei Gegenstand des Werkvertrags die ...