Betriebliche Aufgaben, die eigenständig definiert und aus dem gewöhnlichen Betriebsablauf ausgegliedert werden können, können in der Regel auch im Rahmen eines Dienstvertrags erbracht werden:
- Entwicklung von Software,
- Wartung in bestimmten Intervallen ohne Garantie für die ständige Einsatzbereitschaft,
- Betriebliche Aus- und Weiterbildung durch externe Dozenten und Trainer,
- Bewachung,
- Beratung bezüglich EDV, bei Personalauswahl oder zu konkreten technischen Problemen und Projekten,
- Beratung durch Rechtsanwälte, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer.
Dennoch können manche dieser Verträge auch als Werkverträge ausgestaltet werden. Die Entwicklung einer Software kann z. B. sowohl Gegenstand eines Dienst- als auch eines Werkvertrags sein. Bei einem Vertrag über Softwareentwicklung für individuelle Kundenbedürfnisse liegt z. B. kein Dienst-, sondern ein Werkvertrag vor, wenn Beratungsleistungen und sonstige eher dienstvertragliche Leistungen wie die Schulung von Mitarbeitern gegenüber dem angestrebten Werkerfolg zurücktreten.[1] Weiterhin können etwa Forschungs- und Entwicklungsleistungen[2] sowie Wartungsverträge Gegenstand eines Dienstvertrags wie auch eines Werkvertrags sein. Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. Bei der richterlichen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsgegenstand ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.[3] Eindeutige Regelungen über den Vertragsinhalt sind daher unbedingt notwendig.
Ebenso wie der Abschluss von Werkverträgen ist auch die Vereinbarung von Dienstverträgen zur Erbringung von selbstständigen Dienstleistungen im Bereich des Baugewerbes zulässig.
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