Gelegentlich wird der Typ des Werkvertrags systemwidrig und damit fehlerhaft verwendet. Dies geschieht häufig aus Unkenntnis, aber auch bewusst zur Umgehung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Um die mit diesem Fehlgebrauch verbundenen unliebsamen Konsequenzen, wie Nichtigkeit des Vertrags, Begründung von nicht gewollten Arbeitsverhältnissen mit den überlassenen Arbeitnehmern, equal-pay-Ansprüchen der überlassenen Arbeitnehmer und Verhängung von Strafen und/oder Bußgeldern[1] von vornherein zu vermeiden, sollte auf eindeutige und klare Vereinbarungen geachtet werden.
Der Werkvertrag sollte schriftlich abgeschlossen werden. Dies dient der Klarheit der getroffenen Vereinbarungen und, soweit sich später Streitigkeiten ergeben sollten, der Beweisbarkeit.
Das Gesetz schreibt, anders als § 12 AÜG, für den Vertrag zwischen Entleiher und Verleiher bei der Arbeitnehmerüberlassung, aber keine Schriftform vor. Um den Verdacht einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden, sollten jedoch in einem schriftlichen Vertrag von vornherein alle werkvertragstypischen Fragen[2] eindeutig und klar geregelt sein. Dazu gehören insbesondere
- der Vertragsgegenstand mit konkreter Beschreibung des geschuldeten Erfolges, d. h. des Werkergebnisses (z. B. Art, Güte, Funktionstauglichkeit und Menge),
- Termin der Fertigstellung und Abnahme,
- Ort der Übergabe und Abnahme,
- Höhe und Fälligkeit der Vergütung,
- Umfang der Sachmängelhaftung.
Vertragsdurchführung
Gerade wenn die im Rahmen des Werkvertrags geschuldeten Leistungen beim Auftraggeber vor Ort zu erbringen sind, muss darauf geachtet werden, dass die Zusammenarbeit tatsächlich auf Werkvertragsbasis durchgeführt wird und nicht die Grenze zur erlaubnispflichtigen Arbeitnehmerüberlassung überschritten wird. Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung des Vertrags, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen Durchführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind; was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp.[3] Entscheidend ist dabei die über eine längere Zeit geübte Vertragspraxis.[4]
Bei eindeutigen Vereinbarungen bezüglich der Parameter des Werkes kann später überprüft werden, ob das hergestellte Werk dem erteilten Auftrag entspricht. Sollte dies nicht der Fall sein, kann die Abnahme des Werkes verweigert werden.[5] Gleichzeitig wird damit festgelegt, dass es Aufgabe und Risiko des Auftragnehmers ist, das Werk selbstständig herzustellen.
Wie bereits ausgeführt, können nur Arbeiten, die projekt- oder erfolgsbezogen sind, Gegenstand eines Werkvertrags sein. Der Abschluss eines Werkvertrags kommt daher nicht in Betracht, wenn kein eigenständiges Werk und damit kein eigener, klar zu definierender selbstständiger Arbeitserfolg vereinbart ist. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn der Vertragspartner nur allgemein, gattungsmäßig beschriebene Leistungen (z. B. Montage-, Schweiß-, Zeichen-, Schreibarbeiten oder "Mitarbeit in der Fertigung") erbringen soll. In diesen Fällen fehlt die Projekt- oder Erfolgsorientierung der Leistung.
Eine werkvertragliche Leistung liegt auch dann nicht vor, wenn fremde Unternehmen mit ihren Mitarbeitern ununterscheidbar in den Herstellungsprozess des Auftraggebers eingegliedert werden. Werden zum Beispiel im Betrieb bestimmte Produkte hergestellt, so scheiden in der Regel alle ständig anfallenden betrieblichen Arbeiten, die im Herstellungsprozess erforderlich sind und in den Räumen und unter betrieblicher Leitung des Auftraggebers ausgeführt werden, als Gegenstand eines Werkvertrags aus. Die Aufteilung des Herstellungsprozesses in zahlreiche Klein- und Kleinstprojekte (z. B. das Anbringen von Schweißnähten oder die Montage bestimmter Bausteine) ist vielfach nicht dazu geeignet, werkvertragsfähige Leistungen zu begründen und es besteht in diesen Fällen oftmals das Risiko einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung.
IT-Dienstleister-Fall
In diesem Zusammenhang ist auf das Urteil des LAG Baden-Württemberg hinzuweisen, in dem die Tätigkeit von Mitarbeitern eines IT-Dienstleisters, die vertraglich ausschließlich auf Basis eines sog. elektronischen Ticketsystems für die Erteilung der Arbeitsaufträge hätten tätig werden sollen, als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung gewertet wurde. In diesem Fall wurde deutlich auf das Versäumnis der Vertragsparteien hingewiesen, ein wirksames Monitoring-System zur Überprüfung der Einhaltung der Grenzen...
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