Daneben kann der Beschäftigte, der eine unerlaubte Benachteiligung im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis erlitten hat, nach § 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG Schadensersatz und Entschädigung geltend machen. Diese treten ggf. neben einen Gleichbehandlungsanspruch und die Unwirksamkeit der Maßnahme. Wird z. B. ein Beschäftigter wegen seiner Behinderung von einer Sonderzahlung ausgenommen, erhält er nicht nur ebenfalls die Sonderzahlung, sondern daneben auch noch eine Entschädigung allein dafür, dass er diskriminiert worden ist.
Ein Schadensersatzanspruch besteht dann, wenn der Beschäftigte durch die Benachteiligung einen empirisch messbaren Vermögensschaden erlitten hat, z. B. erkrankt ist und deshalb sein Arbeitsverhältnis aufgeben musste. Auch wenn der Bewerber bei diskriminierungsfreier Auswahl eigentlich hätte als bestqualifizierter eingestellt werden müssen, kann er Schadensersatz in Höhe der entgangenen Vergütungsdifferenz verlangen. Allerdings hat der Bewerber hier die volle Beweislast dafür, dass er der bestgeeignete Kandidat gewesen ist. Anspruch auf Begründung eines Arbeitsverhältnisses oder auf beruflichen Aufstieg besteht nicht.[1] Voraussetzung für einen Schadensersatz ist ein Verschulden des Arbeitgebers; das kann auch darin bestehen, dass er keine Schutzmaßnahmen ergriffen hat. Dabei hat der Arbeitgeber nachzuweisen, dass ihn kein Verschulden trifft.
Außerdem kann der Beschäftigte – auch dann, wenn er gar keinen Schaden erlitten hat – eine Entschädigung verlangen, gewissermaßen ein Schmerzensgeld für die erlittene Diskriminierung. Sie setzt kein Verschulden des Arbeitgebers wegen der Benachteiligung voraus. Diese Entschädigung ist der Höhe nach grundsätzlich unbegrenzt. Nur bei der Diskriminierung eines Bewerbers, der auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht zum Zuge gekommen wäre, ist die Entschädigung auf maximal 3 Gehälter "gedeckelt" – allerdings für jeden der Benachteiligten![2] Das Bundesarbeitsgericht spricht hier mittlerweile regelmäßig eine Entschädigung von rund 1,5 Gehältern zu.
Die Höhe der Entschädigung richtet sich nach der Schwere der Benachteiligung, dem Grad eines eventuellen Verschuldens des Arbeitgebers und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Arbeitgebers. Sie muss zumindest so hoch sein, dass sie geeignet ist, den Arbeitgeber von weiteren Diskriminierungen abzuhalten.
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