Beim Fremdfirmeneinsatz in Unternehmen kann eine beteiligungspflichtige Einstellung vorliegen. Dazu ist aber erforderlich, dass die Arbeitnehmer von Fremdfirmen gemeinsam mit den im Betrieb schon beschäftigten Arbeitnehmern eine Tätigkeit zu verrichten haben, die ihrer Art nach weisungsgebunden ist, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebs dient und daher vom Arbeitgeber organisiert werden muss. Hierbei kommt es maßgeblich darauf an, ob Personen, die als Erfüllungsgehilfen eines Dienst- oder Werknehmers im Betrieb des Auftraggebers tätig werden, in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert werden, dass dieser die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Arbeitseinsatz auch nach Zeit und Ort zu treffen hat[1]; er muss die Arbeitgeberfunktion wenigstens im Sinne einer aufgespaltenen Arbeitgeberstellung teilweise ausüben.[2] Typische Weisungen über den Arbeitseinsatz sind solche, mit denen die individuelle Arbeitspflicht geregelt wird, nicht dagegen Weisungen, die sich auf die Person des Arbeitnehmers beziehen, etwa die Gewährung von Freizeiten oder die Festlegung des Urlaubs.
Ebenso wenig ausreichend sind die Wahrnehmung von arbeitgebertypischen Weisungsrechten durch das Fremdfirmenpersonal gegenüber den eigenen Arbeitnehmern[3] und der Umstand, dass die betreffende Tätigkeit bislang von Arbeitnehmern des Beschäftigungsbetriebs durchgeführt wurde[4] und zu bestimmten Zeiten weiterhin durchgeführt wird.[5]
Wenn ein Vertrag zur Erbringung von Dienstleistungen durch ein Fremdunternehmen (z. B. Bewachungsvertrag) keine Vorgaben über deren Durchführung enthält und eine von der Arbeitgeberin autorisierte Person einem Wachmann des Fremdunternehmens Anweisungen erteilen kann, die dieser entgegenzunehmen und umzusetzen hat, ist der Einsatz dieser Fremdarbeitnehmer eine Einstellung.[6]
In folgenden Fällen wurde eine Einstellung verneint:
- Detaillierte Beschreibung der dem Auftragnehmer übertragenen Tätigkeit in dem zugrunde liegenden Vertrag[7];
- Engere räumliche Zusammenarbeit im Betrieb[8];
- Unentbehrlichkeit einer von der Fremdfirma erbrachten Hilfsfunktion für den Betriebsablauf und die Einweisung und Koordination des Fremdfirmeneinsatzes durch Mitarbeiter des Betriebsinhabers[9];
- Wahrnehmung von arbeitgebertypischen Weisungsrechten durch das Fremdfirmenpersonal gegenüber den eigenen Arbeitnehmern.[10]
Keine Einstellung in folgenden Fällen:
- Dienst- oder Werkvertrag für Einsatz von Fremdpersonal für Rückversand von Leergut[11];
- Einsatz von Fremdpersonal als Pförtner aufgrund eines Bewachungsvertrags[12];
- Einsatz von Testkäufern einer Fremdfirma.[13]
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