Nach allgemeiner Meinung wird dem Arbeitgeber ein Fragerecht nur insoweit zugestanden, als er ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Frage im Hinblick auf das spezifische Arbeitsverhältnis hat. Dieses Interesse des Arbeitgebers muss objektiv so stark sein, dass dahinter das Interesse des Arbeitnehmers am Schutz seines Persönlichkeitsrechts und an der Unverletzbarkeit seiner Individualsphäre zurücktreten muss.[1]
Die vom Arbeitgeber gestellte Frage muss für den angestrebten Arbeitsplatz und die zu verrichtende Tätigkeit selbst von Bedeutung sein. Je weniger die Frage mit dem angestrebten Arbeitsplatz in Zusammenhang steht und je mehr sie die Person selbst ausforscht, desto eher ist sie als unzulässig einzustufen.[2]
Das Fragerecht des Arbeitgebers wird ferner durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) sowie das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) beschränkt.
Beschäftigte dürfen gemäß § 7 Abs. 1 AGG nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Nach § 1 AGG ist es Ziel des Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.
Nach Art. 5 und Art. 6 Abs. 1 DSGVO ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten nur zulässig, soweit dieses Gesetz oder eine andere Rechtsvorschrift dies erlaubt oder anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Nach § 26 BDSG dürfen personenbezogene Daten eines Beschäftigten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Das Fragerecht kann sich damit nur auf bewerberspezifische Informationen beziehen, die für eine sachgerechte Entscheidung über dessen Bewerbung erforderlich sind.[3] Ferner gewährt der Gesetzgeber einen erhöhten Schutz für besondere Arten personenbezogener Daten. Nach Art. 9 Abs. 1 DSGVO gehören zu den besonderen Arten personenbezogener Daten Angaben über die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen, Gewerkschaftszugehörigkeit, genetische Daten und biometrische Daten zur eindeutigen Identifizierung einer natürlichen Person, Gesundheitsdaten, Daten zum Sexualleben oder zur sexuellen Orientierung. Der besondere Schutz, der diesen Daten zugutekommt, besteht darin, dass deren Verarbeitung im Grundsatz untersagt ist.[4] Dieses Verbot wird (u. a.) dann aufgehoben, wenn der Betroffene in die Verarbeitung dieser Daten eingewilligt hat, Art. 9 Abs. 2 Buchst. a DSGVO oder aber einer der weiteren Ausnahmetatbestände des Art. 9 Abs. 2 Buchst. b–j DSGVO vorliegt.
Unzulässige Fragen dürfen vom Bewerber folgenlos falsch beantwortet werden. Es steht ihm das Recht zur Lüge zu, weil aus seinem Schweigen negative Schlüsse gezogen werden könnten. Die berechtigte Lüge kann weder zu einer wirksamen Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung führen noch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen.
Die Verwendung standardisierter Fragen, also von Personalfragebögen, auch wenn sie nicht vom Bewerber ausgefüllt werden, bedarf nach § 94 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats.[5]
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