Erstes Ergebnis einer erfolgreichen Anbahnungsmaßnahme ist regelmäßig das Gespräch im Betrieb, bei dem es um die mögliche Einstellung eines Bewerbers geht.
Wenn solche Gespräche auch "unverbindlich" sind, bewegen sie sich doch nicht im rechtsfreien Raum. Mit der Aufnahme derartiger Verhandlungen entsteht zwischen Arbeitgeber und Bewerber als potenziellem Arbeitnehmer bereits ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis, das ein gesetzliches Schuldverhältnis eigener Art ist. Dabei spielt es keine Rolle, ob später ein Arbeitsvertrag zustande kommt oder nicht.
Es werden damit zwar keine sog. Hauptleistungspflichten (etwa ein einklagbarer Anspruch auf Einstellung), aber doch wechselseitige Sorgfaltspflichten begründet, für deren (schuldhafte) Verletzung sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer haften müssen. Grundlagen hierfür sind der Gesichtspunkt des "Verschuldens bei Vertragsschluss" (vgl. § 311 Abs. 2 BGB bzw. das AGG) sowie letztlich der Grundsatz von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB, der das gesamte Arbeitsrecht beherrscht.
Das bedeutet allerdings nicht, dass etwa allein der Abbruch von Einstellungsverhandlungen schon eine Haftung begründet, selbst wenn der Arbeitgeber von hohen Aufwendungen des Bewerbers weiß. Wenn jedoch der Arbeitgeber schuldhaft das Vertrauen auf das Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses geweckt hat oder gar den Bewerber veranlasst hat, seine bisherige Stelle zu kündigen, macht er sich schadensersatzpflichtig. Dasselbe gilt bei der Verletzung von Obhutspflichten, z. B. der Pflicht, den Partner vor nutzlosen Aufwendungen im Hinblick auf den Vertragsschluss zu bewahren oder von Aufklärungspflichten im Hinblick auf besondere (nicht jedem Vertragsschluss innewohnenden) Risiken.[1]
Realistische Angaben im Bewerbungsgespräch
Es muss daher davor gewarnt werden, bei einem Bewerber unnötige Erwartungen zu wecken.
Das AGG bringt auch hinsichtlich des Vorstellungsgesprächs Risiken mit sich. Es besteht hier das Risiko, dass vor allem bei Fragen im persönlichen Bereich Diskriminierungsmerkmale aus § 1 AGG aufgedeckt werden.
Vorstellungsgespräche vollständig dokumentieren
Vorstellungsgespräche sollten daher aufseiten des Arbeitgebers insbesondere bei "Risikobewerbern" frei von Diskriminierungen indizierenden Fragen geführt und stichpunktartig, aber vollständig und zutreffend dokumentiert werden.
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