Die Initiativlast für das BEM hat der Arbeitgeber.[1] Er muss mit dem Betriebs- bzw. Personalrat oder der Mitarbeitervertretung "klären", wie die durch das betriebliche Eingliederungsmanagement verfolgten Ziele erreicht werden können. Bei Vorliegen der Voraussetzung ist die Schwerbehindertenvertretung, der Werks- oder Betriebsarzt und die örtlichen gemeinsamen Servicestellen der Rehabilitationsträger, sowie bei schwerbehinderten Beschäftigten das Integrationsamt hinzuzuziehen.
Da die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements nur mit Zustimmung und Beteiligung des betroffenen Beschäftigten möglich ist, ist der Arbeitgeber verpflichtet, diesen zu informieren. Die Information muss sich insbesondere auf die Ziele des Eingliederungsmanagements und die dafür erhobenen und verwendeten Daten, d. h. in der Regel mindestens die Fehlzeitenaufstellung, erstrecken. Hinweise auf die individuelle Art der Erkrankung sollen in diesem Verfahrensstadium unterbleiben.[2]
Die Belehrung nach § 167 Abs. 2 Satz 4 SGB IX gehört zu einem regelkonformen Ersuchen des Arbeitgebers um Zustimmung des Arbeitnehmers zur Durchführung eines BEM.[3] Sie soll dem Arbeitnehmer die Entscheidung ermöglichen, ob er ihm zustimmt oder nicht. Dass der Arbeitnehmer ein Personalgespräch aus gesundheitlichen Gründen ablehnt, reicht nicht aus, um darauf schließen zu können, es fehle am erforderlichen Einverständnis zur Durchführung eines BEM.[4] Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer eindeutig auffordern, mit ihm ein BEM-Verfahren durchzuführen.[5] Arbeitgeber müssen darauf achten, dass sie dem Beschäftigten erläutern, was ein BEM bedeutet. Der Arbeitnehmer muss insbesondere wissen, was mit seinen datenschutzrechtlich besonders geschützten Gesundheitsdaten im Verfahren geschieht und dass eine diesbezügliche Einwilligung nur wirksam ist, wenn sie auf seiner freien Entscheidung beruht.[6]
Aus § 167 Abs. 2 Satz 4 SGB IX folgt nicht nur, dass der Arbeitnehmer auf die Art und den Umfang der im BEM erhobenen und verwendeten Daten hinzuweisen ist. Vielmehr ergibt sich hieraus auch, dass die Datenverarbeitung datenschutzkonform zu erfolgen hat.[7]
Das Einverständnis des Betroffenen ist zwingende Voraussetzung für die Durchführung eines BEM.[8] Der erforderliche Hinweis des Arbeitgebers erfordert eine Darstellung der Ziele, die inhaltlich über eine bloße Bezugnahme auf die Vorschrift des § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX hinausgeht.[9] Zu diesen Zielen rechnet die Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und wie das Arbeitsverhältnis erhalten werden kann.[10] Die Anforderungen der Gerichte sind hoch:
- Dem Arbeitnehmer muss verdeutlicht werden, dass es um die Grundlagen seiner Weiterbeschäftigung geht und dazu ein ergebnisoffenes Verfahren durchgeführt werden soll, in das auch er Vorschläge einbringen kann.
- Daneben ist ein Hinweis zur Datenerhebung und Datenverwendung erforderlich, der klarstellt, dass nur solche Daten erhoben werden, deren Kenntnis erforderlich ist, um ein zielführendes, der Gesundung und Gesunderhaltung des Betroffenen dienendes BEM durchführen zu können.
- Dem Arbeitnehmer muss mitgeteilt werden, welche Krankheitsdaten – als sensible Daten i. S. v. § 46 Abs. 1 BDSG i. V. m. Art. 9 Abs. 2 DSGVO – erhoben und gespeichert und inwieweit und für welche Zwecke sie dem Arbeitgeber zugänglich gemacht werden. Wird in dem Hinweis über die Datenerhebung und Datenverwendung der fälschliche Eindruck erweckt, dass Gesundheitsdaten an Vertreter des Arbeitgebers weitergegeben werden können, die nicht am BEM-Verfahren beteiligt sind, geht dies zulasten des Arbeitgebers. Die vom Arbeitgeber verursachte Fehlvorstellung steht einer ordnungsgemäßen Einleitung des BEM entgegen.[11]
Hinzuziehung einer Vertrauensperson
Seit der Neufassung des § 167 Abs. 2 Satz 2 SGB IX durch das am 10.6.2021 in Kraft getretene Teilhabebestärkungsgesetz wird man annehmen müssen, dass der Arbeitgeber den betroffenen Arbeitnehmer im Rahmen der Belehrung auch auf das Recht hinweisen muss, zusätzlich eine Vertrauensperson eigener Wahl hinzuzuziehen.
Für die Hinzuziehung einer Vertrauensperson eventuell entstehende Kosten hat allerdings der Arbeitnehmer zu tragen.
Nur bei entsprechender Unterrichtung kann nach Auffassung des 2. Senats des BAG vom Versuch der ordnungsgemäßen Durchführung eines BEM die Rede sein.[12]
Zu möglichen Maßnahmen vgl. die Ausführungen unter Abschn. 4; zu Auswirkungen eines unvollständigen Hinweises auf eine krankheitsbedingte Kündigung vgl. Abschn. 6.
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