Der Sachgrund der Vertretung ist darin begründet, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend ausgefallenen Mitarbeiter in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Mitarbeiters rechnet. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausgefallenen Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis.[1]
Teil des Sachgrunds der Vertretung und deshalb vom Arbeitgeber im Arbeitsrechtsstreit darzulegen und zu beweisen ist eine Prognose über den voraussichtlichen Wegfall des Vertretungsbedarfs. Diese Prognose hat sich zwar auch darauf zu beziehen, ob zu erwarten ist, dass der zu vertretende Arbeitnehmer seinen Dienst wieder antreten wird.[2] Der Arbeitgeber kann aber auch bei mehrfacher Vertretung regelmäßig davon ausgehen, dass die zu vertretende Stammkraft an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird. Wenn der Arbeitgeber die fortlaufende befristete Beschäftigung über Jahre hinweg im Ergebnis hingegen als Personalreserve für unterschiedliche Vertretungsfälle nutzt und damit einen dauerhaften Arbeitskräftebedarf abdeckt, kann er sich nach Auffassung des BAG nicht mehr auf den Sachgrund der Vertretung berufen.[3] Auch wenn der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit der Vertretungskraft verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen, liegen die Voraussetzungen für den Sachgrund der Befristung nicht vor. Eine bloße unverbindliche Ankündigung reicht nicht.[4] Denn auch wenn die beurlaubte Stammkraft zunächst beabsichtigt, die Arbeit nicht wieder aufzunehmen und dies dem Arbeitgeber gegenüber unverbindlich äußert, können später eintretende Umstände oder unvorhergesehene Ereignisse im persönlichen Bereich dazu führen, dass die Stammkraft entgegen ihren ursprünglichen Planungen an ihren Arbeitsplatz zurückkehrt.
Solange die Stammkraft einen Anspruch darauf hat, die Tätigkeit wieder aufzunehmen, kann und darf der Arbeitgeber im Ergebnis also mit deren Rückkehr rechnen und aus diesem Grund das Arbeitsverhältnis einer Vertretungskraft befristen.[5] Zu beachten ist zudem, dass sich die Prognose nur auf den Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die zu erwartende Rückkehr erstrecken muss, nicht aber auch auf den genauen Zeitpunkt dieser Rückkehr.[6] Dementsprechend ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, Erkundigungen darüber einzuholen, ob und wann der vertretene Arbeitnehmer die Arbeit wieder aufzunehmen gedenkt.[7]
Dies alles gilt auch in den Fällen der Krankheitsvertretung. Auch hier kann der Arbeitgeber ohne Weiteres und ohne genaue Vorstellung hinsichtlich der Zeitdauer davon ausgehen, dass die zu vertretende Stammkraft schließlich zurückkehren wird. Es sei denn, es liegen besondere Umstände vor, die diese Prognose unwahrscheinlich machen. Hierfür reicht eine bereits länger andauernde Erkrankung allerdings nicht.[8]
Die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit dem Vertreter muss auch nicht an die (voraussichtliche) Dauer des Ausfalls der Stammkraft angepasst werden. Da es dem Arbeitgeber frei steht, den Arbeitsausfall überhaupt zu überbrücken, verbleibt ihm auch die Entscheidung, die Vertretung nur für eine kürzere Zeit zu regeln.[9] Die Prognose muss sich schließlich auch nicht darauf beziehen, ob die zu vertretende Stammkraft ihre Arbeit in vollem Umfang wieder aufnehmen wird.[10]
Zweckbefristung sinnvoll?
Ist der Zeitpunkt, zu dem der ausgefallene Mitarbeiter zurückkehren wird, ungewiss, kommt insbesondere eine Zweckbefristung in Betracht.
In der Logik der vorstehenden Erläuterungen liegt es, dass das BAG es nicht anerkannt hat, das endgültige Ausscheiden eines vertretenen Mitarbeiters als Befristungs- bzw. Beendigungstatbestand für das Arbeitsverhältnis mit dem zur Vertretung eingestellten Arbeitnehmer heranzuziehen, sei es nun im Sinne einer auflösenden Bedingung oder einer Zweckbefristung.[11] Denn allein durch das Ausscheiden des ohnehin vertretenen Mitarbeiters wird der Bedarf des Arbeitgebers an der Verrichtung der früher vom Vertretenen und dann vom Vertreter ausgeübten Tätigkeiten nicht obsolet.
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