Rz. 11
Ein Arbeitnehmer, der während seines Urlaubs eine nach § 8 BUrlG verbotene Erwerbstätigkeit verrichtet, begeht grundsätzlich eine schuldhafte Nebenpflichtverletzung und kann sich deshalb nach § 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig machen.[1] Meist wird es jedoch dem Arbeitgeber nicht gelingen, einen Schaden nachzuweisen. Denn ersetzbar ist nur ein adäquat kausal verursachter Schaden. Dieser besteht nicht im gezahlten Urlaubsentgelt, denn für dessen Zahlung ist nicht die Pflichtverletzung ursächlich.[2]
Anders sieht jedoch der Fall aus, wenn der Arbeitnehmer bei der verbotenen Erwerbstätigkeit verunfallt und/oder wegen dieser erkrankt und dem Arbeitgeber dieser Nachweis gelingt. In solchen Fällen kann dem Arbeitgeber durch die von ihm aufzuwendenden Kosten für eine Aushilfe ein Schaden entstehen, soweit die Kosten nach der Differenzhypothese höher sind.[3]
Erkrankt der Arbeitnehmer wegen der unerlaubten Nebentätigkeit während seines Urlaubs und legt er dem Arbeitgeber ein entsprechendes ärztliches Zeugnis über seine Arbeitsunfähigkeit für die Urlaubszeit vor, werden zwar nach § 9 BUrlG die ärztlich nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit nicht auf den Jahresurlaub angerechnet. Es entsteht jedoch ein Schadensersatzanspruch des Arbeitgebers auf Erstattung der Vergütung während dieser Zeit. Dieser kann dem Anspruch auf Bezahlung des so noch offenen Urlaubsanspruchs nach Treu und Glauben (§ 242 BGB), genauer nach dem Grundsatz: "dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est" (= verwerflich handelt der, der etwas fordert, was unverzüglich zurückgewährt werden muss) entgegengehalten werden kann. Gegen den Vertragspartner des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber nur dann Schadensersatzansprüche, wenn er die Voraussetzungen der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) oder des § 1 UWG belegen kann.[4]
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