Rz. 93
Bei sonstigen Erfüllungshindernissen ist entscheidend, ob die Urlaubsgewährung bereits vor dem Entstehen eines sonstigen Erfüllungshindernisses erfolgt ist.
Hat der Arbeitgeber durch die Freistellungserklärung seine Pflicht aus dem BUrlG erfüllt, so wird er auch dann von der Leistungspflicht frei, wenn ein Erfüllungshindernis hinzukommt und die Freistellung nachträglich unmöglich wird.[1] Umgekehrt kann der Arbeitgeber dann, wenn der Arbeitnehmer aus sonstigen Gründen von der Arbeitspflicht befreit ist, nicht zusätzlich durch Freistellungserklärung Urlaub gewähren.
Urlaubsstörende Ereignisse fallen nach wirksamer Urlaubsfestlegung entsprechend § 275 BGB in die Risikosphäre des Arbeitnehmers.[2] Die Sonderregelungen der §§ 9, 10 BUrlG können auf andere Ereignisse nicht entsprechend angewendet werden. So kommt es auch dann zum Erlöschen des Urlaubsanspruchs, wenn während eines bewilligten Erholungsurlaubs eine Arbeitnehmerin wegen der Pflege eines erkrankten Kindes nach § 45 SGB V einen Anspruch auf Arbeitsfreistellung erlangt.[3] Die "Nichtanrechnung" kann sich jedoch aus sonstigen Vorschriften ergeben.
Beispiel
Im Februar werden für eine Arbeitnehmerin 4 Wochen Urlaub im Juli festgelegt. Nach festgestellter Schwangerschaft wird ab Juni ein Beschäftigungsverbot nach § 16 Abs. 1 MuSchG festgestellt.
Der Arbeitgeber hat in diesem Fall die Vergütung nach § 18 MuSchG zu zahlen. Er hat jedoch die Unmöglichkeit der Freistellung nicht zu vertreten, sodass nach alter Rechtslage der Urlaubsanspruch ersatzlos untergegangen ist ohne Pflicht zur späteren Neufestsetzung oder Abgeltung.[4] Düwell[5] weist zutreffend darauf hin, dass durch die Neufassung des § 18 MuSchG klargestellt wurde, dass wegen eines mutterschaftsrechtlichen Beschäftigungsverbots kein urlaubsrechtlicher Nachteil entstehen soll. Dies entspricht auch unionsrechtlichen Vorgaben. Der Urlaub ist nachzugewähren. Gleiches gilt bei tätigkeitsbezogenen individuellen Beschäftigungsverboten der §§ 4-6, 9 ff. MuSchG, wenn der Arbeitgeber keine zumutbare Ersatztätigkeit zugewiesen hat.[6] Der für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs nach § 362 Abs. 1 BGB erforderliche Leistungserfolg tritt trotz vorheriger Festlegung des Urlaubs auch dann nicht ein, wenn ein tätigkeitsbezogenes generelles Beschäftigungsverbot nach § 4 MuSchG besteht und der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin keine anderweitige zumutbare Tätigkeit zugewiesen hat.[7]
Rz. 94
Führt eine Betriebsvereinbarung aus betrieblichen Gründen Kurzarbeit ein, führt dies zum Verlust des Urlaubsanspruchs, wenn der Urlaub schon vor Abschluss der Betriebsvereinbarung bewilligt war. Der durch die Festlegung des Arbeitgebers konkretisierte Freistellungsanspruch wird nachträglich unmöglich und geht nach § 243 Abs. 2, § 275 Abs. 1 BGB unter. Der Urlaubsanspruch besteht jedoch als Schadensersatzanspruch (§§ 283 Satz 1, 280 Abs. 1, 275 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB) weiter[8], da bei Kurzarbeit aus betrieblichen Gründen der Arbeitgeber die nachträglich eingetretene Unmöglichkeit zu vertreten hat. Da im Hinblick auf § 96 SGB III die Gefahr besteht, dass der Arbeitnehmer für den entsprechenden Zeitraum kein Kurzarbeitergeld bekommt, ist anzuraten, Arbeitnehmern, denen bereits Urlaub bewilligt wurde, aus der Kurzarbeit auszunehmen.[9]
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