8.1.1 Arbeitgeber
Rz. 179
Für die Bestimmung der Arbeitnehmerzahl kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut auf den Arbeitgeber an. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt ist daher grundsätzlich das Unternehmen und nicht der Betrieb.[1] Unterhält der Arbeitgeber neben Arbeitsverhältnissen in Deutschland auch solche im Ausland, ist auf das Territorialitätsprinzip[2] abzustellen, sodass diese mitzuzählen sind, soweit der Arbeitgeber die Arbeitnehmer nur vorübergehend ins Ausland entsandt hat.[3] Nicht einbezogen werden hingegen Arbeitnehmer, die dauerhaft für den Arbeitgeber im Ausland arbeiten und deren Arbeitsvertragsstatut demnach im Regelfall das des Gastlandes ist.[4]
Rz. 180
Die Schwelle des sachlichen Anwendungsbereichs der Norm ist erreicht, soweit derselbe Arbeitgeber in allen seinen Betrieben mehr als 15 Arbeitnehmer beschäftigt. Ein Arbeitgeber, der in einem Betrieb 7, in dem anderen Betrieb 9 Mitarbeiter beschäftigt, fällt also auch in den sachlichen Anwendungsbereich des Gesetzes. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Arbeitgeber führt insoweit nicht zu einem Vorteil der Arbeitnehmer, wie dies im Bereich des Kündigungsschutzgesetzes der Fall ist.[5] Es kommt gerade nicht auf die Zahl der in einem einheitlichen Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer an. Es ist allein auf die Zahl der Arbeitnehmer des eigenen Arbeitgebers abzustellen, d. h. mit wie vielen Arbeitnehmern der eigene Arbeitgeber Arbeitsverträge geschlossen hat.
Rz. 181
Bei größeren Konzernen ist ebenfalls auf das Unternehmen abzustellen. Knüpft man bei einem Arbeitgeber mit mehreren verschiedenen Unternehmen an das jeweilige Unternehmen an, ist es konsequent, bei Konzernen ebenfalls das Unternehmen als maßgebend zu betrachten.[6]
8.1.2 Beschäftigte
Rz. 182
Im Rahmen des § 8 Abs. 7 TzBfG gilt – z. B.im Unterschied zu § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG – das "Pro-Kopf-Prinzip".[1] Auf den Beschäftigungsumfang kommt es nicht an. Teilzeitbeschäftigte sind insofern den Vollzeitbeschäftigten gleichgestellt. Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis ruht, sind zu berücksichtigen.[2] Hierzu gehören Arbeitnehmer in Elternzeit oder Mutterschutz sowie – seit 1.7.2011 – während des freiwilligen Wehrdienstes.[3]
Dabei ist aber § 21 Abs. 7 Satz 1 BEEG zu beachten, d. h. Arbeitnehmer, die sich in der Elternzeit befinden oder zur Betreuung eines Kindes freigestellt worden sind, sind nicht mitzuzählen, solange für sie aufgrund von § 21 Abs. 1 BEEG ein Vertreter eingestellt worden ist. § 21 Abs. 7 BEEG greift nur, sofern der Vertreter befristet eingestellt worden ist. Im Fall eines unbefristeten Arbeitsvertrags ist der Mitarbeiter, der sich in Elternzeit befindet, mitzuzählen.[4] Der Rechtsgedanke des § 21 Abs. 7 BEEG gilt auch für andere ruhende Arbeitsverhältnisse.[5]
Rz. 183
Von der Zählung ausgenommen sind ausdrücklich Personen in Berufsbildung, worunter Personen i. S. v. § 1 Abs. 1 BBiG fallen. Eine Ausnahme gilt allerdings, wenn die Berufsbildungsmaßnahmen im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses erfolgen. In diesem Fall sind die Personen in Berufsbildung bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl i. S. d. § 8 Abs. 7 TzBfG mitzuzählen.[6]
Rz. 184
Außer Betracht bleiben daneben auch (echte) freie Mitarbeiter und Leiharbeitnehmer.[7] Leiharbeitnehmer stehen – sofern nicht § 10 AÜG zur Anwendung kommt – ausschließlich mit dem Verleiher in einem Arbeitsverhältnis.[8] Unberücksichtigt bleiben auch kurzfristig beschäftigte Aushilfskräfte, d. h. Arbeitnehmer, deren Beschäftigung nicht länger als 6 Monate dauert.[9] Bestehen jedoch regelmäßig Beschäftigungsverhältnisse, die der Vertretung von Stammbediensteten dienen, sind die entsprechenden Arbeitnehmer mitzuzählen, sofern der aus ihnen zusammengesetzte Bestand als kontinuierlich und nicht nur als vorübergehend anzusehen ist.[10]
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