Rz. 52
Anders verhält es sich, wenn die Parteien dem Arbeitnehmer bei Abschluss des letzten Vertrags das Recht vorbehalten haben, die Wirksamkeit der vorangegangenen Befristung überprüfen zu lassen. Dies ermöglicht die Befristungskontrolle auch für den vorletzten Vertrag.[1] Der Vorbehalt muss vertraglich vereinbart sein. Ein einseitig vom Arbeitnehmer geäußerter Vorbehalt genügt nicht.[2]
Rz. 53
Der Arbeitgeber ist grundsätzlich nicht zur Vereinbarung eines Vorbehalts mit dem Arbeitnehmer verpflichtet. Bietet der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den vorbehaltlosen Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrags an und lehnt er den Antrag des Arbeitnehmers, den Folgevertrag unter Vorbehalt abzuschließen, unter unveränderter Aufrechterhaltung seines Angebots auf vorbehaltlosen Abschluss des weiteren befristeten Arbeitsvertrags ab, liegt darin keine Maßregelung i. S. v. § 612a BGB.[3]
Rz. 54
Haben die Parteien bei Abschluss des letzten befristeten Arbeitsvertrags einen Vorbehalt vereinbart, muss der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Befristung des vorletzten Vertrags innerhalb von 3 Wochen nach dem im vorletzten Vertrag vereinbarten Vertragsende mit einer Klage nach § 17 Satz 1 TzBfG geltend machen. Ansonsten gilt die Befristung nach § 17 Satz 2 TzBfG i. V. m. § 7 KSchG als von Anfang an wirksam.
Rz. 55
Vereinbaren die Parteien im Anschluss an die Laufzeit eines befristeten Arbeitsvertrags vorbehaltlos einen weiteren befristeten Vertrag, schließt dies die Befristungskontrolle des vorangegangenen Vertrags aus.[4] Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Befristung danach gem. § 17 Satz 1 TzBfG gerichtlich geltend macht.[5]
Ist ein befristeter Arbeitsvertrag am 31.12.2019 abgelaufen und haben die Parteien am 20.12.2019 vorbehaltlos einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag für die Zeit vom 1.1.2020 bis zum 31.12.2020 abgeschlossen, unterliegt die Befristung zum 31.12.2019 auch dann nicht der Befristungskontrolle, wenn der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit dieser Befristung bis zum 21.1.2020 durch eine Klage nach § 17 Satz 1 TzBfG gerichtlich geltend gemacht hat. Eine Befristungskontrolle wäre nur möglich, wenn die Parteien dem Arbeitnehmer das Recht vorbehalten hätten, die Wirksamkeit der Befristung trotz des Vertragsschlusses vom 20.12.2019 gerichtlich überprüfen zu lassen.
Rz. 56
Aus der Entscheidung des BAG vom 26.7.2000[6] ergibt sich nichts anderes. Die dortigen Ausführungen betreffen lediglich das Anschlussverbot in § 1 Abs. 3 BeschFG 1996.
Rz. 57
Anders verhält es sich, wenn die Parteien erst nach Zustellung einer Klage nach § 17 Satz 1 TzBfG beim Arbeitgeber einen weiteren befristeten Arbeitsvertrag abschließen und keine Vereinbarung darüber treffen, welche Auswirkungen der neue Vertragsschluss auf den bereits anhängigen Rechtsstreit über die Wirksamkeit der vorangegangenen Befristung haben soll. Dann ist davon auszugehen, dass der neue befristete Vertrag unter dem Vorbehalt geschlossen wird, dass er nur gelten soll, wenn nicht aufgrund des vorangegangenen streitbefangenen Vertrags ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Der vorangegangene Vertrag unterliegt daher nach wie vor der Befristungskontrolle.[7]
Rz. 58
Das ist nicht der Fall, wenn die Parteien den weiteren befristeten Arbeitsvertrag nach Einreichung, aber vor Zustellung der Befristungskontrollklage beim Arbeitgeber abschließen. Vor Zustellung der Befristungskontrollklage kann der Arbeitnehmer das Angebot des Arbeitgebers auf Abschluss des weiteren befristeten Vertrags ohne weitere Anhaltspunkte nicht so verstehen, dass der neue Vertrag nur gelten soll, wenn nicht bereits aufgrund des vorangegangenen Vertrags ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht.[8]
Rz. 59
Wird der weitere befristete Arbeitsvertrag nach Zustellung der Befristungskontrollklage aufseiten des Arbeitgebers von einer anderen Dienststelle abgeschlossen als der vorherige, kann ein konkludenter Vorbehalt allein wegen des anhängigen Rechtsstreits nur angenommen werden, wenn der Arbeitnehmer bei Vertragsschluss davon ausgehen konnte, dass die an dem Vertragsschluss beteiligten Vertreter des Arbeitgebers Kenntnis von der anhängigen Befristungskontrollklage hatten.[9]
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