Auch wenn die Erfüllung des Anspruchs auf Zeugniserteilung noch möglich ist, kann der Anspruch vor Verjährungseintritt bei Verwirkung rechtlich nicht mehr durchgesetzt werden. Zur Verwirkung des Zeugnisanspruchs müssen allerdings mehrere Voraussetzungen erfüllt sein. Der anspruchsberechtigte Arbeitnehmer muss seinen Zeugnisanspruch längere Zeit nicht ausgeübt und dadurch beim Arbeitgeber die Überzeugung hervorgerufen haben, er werde sein Recht nicht mehr geltend machen (= Zeitmoment). Hierauf muss sich der Arbeitgeber eingerichtet haben, außerdem muss ihm die Zeugnisausstellung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Umstände des Falls nicht mehr zumutbar sein (= Umstandsmoment).[1] Trotz dieser dargelegten hohen Anforderung hat die Rechtsprechung einen beispielsweise Zeugnisberichtigungsanspruch 5 bis 10 Monate nach Erteilung des Zeugnisses als verwirkt angesehen mit der Begründung, der Kläger sei vor der Zeugniserteilung insgesamt dreimal an die Beklagte herangetreten und habe die Ausstellung des Zeugnisses verlangt.[2] Nachdem diesem Verlangen entsprochen wurde, habe der Arbeitgeber davon ausgehen können, die Sache sei erledigt. Jedenfalls sei diese Überzeugung gerechtfertigt, weil der Arbeitnehmer nach der ersten Beanstandung nach 10 Monaten weitere 2 Jahre verstreichen ließ, nachdem der Arbeitgeber auf seine weitere Mahnung nicht geantwortet hatte. Wer sich innerhalb eines Zeitraums von weniger als einem Jahr dreimal um die Ausstellung eines Zeugnisses mit einem bestimmten Inhalt bemühe, von dem könne man nicht annehmen, dass er mit dem Inhalt des ihm übersandten Zeugnisses nicht einverstanden sei, obwohl er 2 Jahre lang untätig geblieben sei.[3] Eine feste zeitliche Grenze für den Zeitpunkt der Verwirkung gibt es nicht. Nach den Entscheidungen des BAG sind vielmehr die jeweiligen Umstände des Einzelfalls entscheidend. Dabei kann es eine Rolle spielen, ob der Arbeitnehmer eine untergeordnete Tätigkeit ausübte oder eine viel beachtete Führungsposition innehatte. Daneben ist besonders die Länge der Betriebszugehörigkeit bedeutsam. Entscheidend ist auch, ob der unmittelbare Vorgesetzte des Arbeitnehmers noch dem Betrieb angehört und ob der Betrieb eine starke Fluktuation aufweist. Im letzteren Fall ist anzunehmen, dass die wahrheitsgemäße Beurteilung des Arbeitnehmers schneller unmöglich wird und deshalb der Zeugnisanspruch für ein qualifiziertes Zeugnis schneller verwirkt.
Verwirkung kann danach – je nach den besonderen Umständen des Einzelfalls – zu einem recht frühen Zeitpunkt eintreten, insbesondere wenn der Arbeitnehmer zu erkennen gegeben hat, dass er der Zeugniserteilung besondere Bedeutung beimisst. Die Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte hat jeweils auf die entschiedenen Einzelfälle bezogen Verwirkung bei einem Untätigkeitszeitraum von 5 bis 15 Monaten angenommen.[4]
Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat allerdings einen Zeugnisberichtigungsanspruch auch nach einer Zeitdauer von 2 Jahren des Nichttätigwerdens des ehemaligen Arbeitnehmers anerkannt. Zwar sei das Zeitmoment für eine Wirkung mit 2 Jahren gegeben, aber im konkreten Fall nicht das Umstandsmoment. Der Arbeitnehmer hatte zuvor das Zeugnis als "vollkommen unterirdisch" durch seinen Rechtsanwalt bezeichnen lassen und eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung in den gewählten Formulierungen erkennen wollen. Ergänzend war ein objektiv falsches Datum der Beendigung des Arbeitsverhältnisses angegeben.[5] Keine Verwirkung kann wohl auch angenommen werden, wenn einem Arbeitnehmer durch die scheinbar günstig klingenden Formulierungen im Zeugnis der falsche Eindruck vermittelt wird, ihm sei ein gutes Zeugnis ausgestellt worden, während ihm tatsächlich für einen Zeugniskundigen ersichtlich schlechte Leistungen attestiert werden. Erst wenn eine verantwortungsvolle Beurteilung nicht mehr möglich ist, beispielsweise weil keine für die Zeugnisformulierung aussagekräftigen Personalunterlagen vorhanden und die Vorgesetzten ausgeschieden sind oder sich nicht mehr mit hinreichender Deutlichkeit an den Arbeitnehmer erinnern, kann Verwirkung eintreten.[6]
Die Praxis zeigt jedoch, dass gelegentlich auch Arbeitszeugnisse, die vor 5 oder noch mehr Jahren erstellt wurden, auf Bitten des Arbeitnehmers berichtigt werden. Dies zeigt, dass die Unmöglichkeit oder die Unzumutbarkeit der Zeugnisberichtigung nicht ausschließlich aus der langen Zeitdauer seit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgeleitet werden kann. Es kommt auch auf die Umstände an, warum das Zeugnis nicht früher beanstandet wurde. In der Regel spielt das Arbeitszeugnis beim letzten Arbeitgeber für die Bewerbung beim neuen Arbeitgeber keine Rolle, da die Bewerbung vor Beendigung des alten Arbeitsverhältnisses erfolgt. Erst wenn sich der Arbeitnehmer mit dem Gedanken trägt, sein neues Arbeitsverhältnis wieder zu beenden, wird das Zeugnis seines früheren Arbeitgebers bedeutsam.
Wegen der für das berufliche Fortkommen eines Arbeitnehmers nachteiligen Folgen geht das Landesarbeits...
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