Das Aushilfsarbeitsverhältnis ist vom Probearbeitsverhältnis zu unterscheiden. Bei Letzterem ist beabsichtigt, den neu eingestellten Arbeitnehmer bei Feststellung seiner Eignung in ein dauerhaftes Arbeitsverhältnis zu übernehmen. Hingegen wird das Aushilfsarbeitsverhältnis lediglich für eine vorübergehende, von vornherein zweckbestimmte Tätigkeit geschlossen. Zulässig ist es jedoch, einen zeitlich befristeten Aushilfsarbeitsvertrag mit einer Probevereinbarung zu verbinden.[1] Allerdings dürfte regelmäßig ein praktisches Bedürfnis für die Vereinbarung einer Probezeit im Rahmen eines Aushilfsarbeitsverhältnisses fehlen, da § 622 Abs. 5 Nr. 1 BGB eine noch weitergehende Verkürzung der Kündigungsfristen als in einem Probearbeitsverhältnis (§ 622 Abs. 3 BGB) zulässt.
Probearbeitsverhältnis nach Aushilfsarbeitsverhältnis nicht immer zulässig
Rechtlich unzulässig ist es aber, nach Abschluss eines Aushilfsarbeitsverhältnisses ein Probearbeitsverhältnis mit dem gleichen Arbeitnehmer zu vereinbaren, wenn die Tätigkeit auch im neuen Arbeitsverhältnis im Wesentlichen unverändert bleibt und eine Erprobung bereits in ausreichendem Umfang stattfinden konnte. Dagegen ist die Vereinbarung eines Probearbeitsverhältnisses unbedenklich, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen des neu begründeten Arbeitsverhältnisses mit einer deutlich anderen Tätigkeit als in dem bereits abgeschlossenen Aushilfsarbeitsverhältnis betraut wird. Hier kann erneut eine Probevereinbarung abgeschlossen werden.
Von einem Arbeitsverhältnis auf Abruf (§ 12 TzBfG) unterscheidet sich das Aushilfsarbeitsverhältnis dadurch, dass die Aushilfskraft nach Beendigung ihres Vertragsverhältnisses keinen vertraglichen Anspruch hat, auch für zukünftig auftretenden Arbeitsanfall herangezogen zu werden. Dies gilt auch dann, wenn die Aushilfskraft in der Vergangenheit bei vorübergehendem Arbeitsanfall häufiger eingesetzt worden ist. Hingegen besteht in einem kapazitätsorientierten Arbeitsverhältnis im Sinne des § 12 TzBfG bei Fehlen einer anderweitigen Vereinbarung die vertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers, seine Arbeitsleistung entsprechend dem Arbeitsanfall zu erbringen, wobei nach § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG eine wöchentliche Arbeitszeit von 20 Stunden als vereinbart gilt. Daneben ist der Arbeitgeber verpflichtet, eine Ankündigungsfrist von zumindest 4 Tagen vor jedem Arbeitseinsatz einzuhalten (§ 12 Abs. 3 TzBfG).
Ist für die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit eine Mindestarbeitszeit vereinbart, darf der Arbeitgeber nur bis zu 25 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit zusätzlich abrufen, ist eine Höchstarbeitszeit vereinbart, darf der Arbeitgeber nur bis zu 20 Prozent der wöchentlichen Arbeitszeit weniger abrufen (§ 12 Abs. 2 TzBfG). Schließlich wird bei Fehlen einer Vereinbarung über die tägliche Arbeitszeit eine Mindestbeschäftigung von zumindest 3 aufeinanderfolgenden Stunden am Tag fingiert (§ 12 Abs. 1 Satz 4 TzBfG).
Abrufarbeitsverhältnis kann sinnvoll sein
Wird der Aushilfsarbeitnehmer nicht nur einmal zur Aushilfe herangezogen, sondern ist vereinbart, dass er auch in Zukunft "nach Bedarf" oder "nach näherer Absprache" zur Arbeitsleistung verpflichtet sein soll, wird regelmäßig ein Bedarfsarbeitsverhältnis mit dem gesetzlichen Mindestinhalt (§ 12 TzBfG) begründet, wenn es an einer Absprache über Zeit und Dauer der zukünftigen Arbeitseinsätze fehlt. Will der Arbeitgeber diese Rechtsfolge vermeiden, hat er bei der Vertragsgestaltung darauf zu achten, dass eine vertragliche Verpflichtung des Aushilfsarbeitnehmers, auch zukünftig eine Arbeitsleistung zu erbringen, nicht vereinbart wird. In diesem Fall muss für jeden Einsatz ein neuer Vertrag abgeschlossen werden. Die Beschränkung auf den jeweiligen Arbeitseinsatz sollte dabei – sofern der Vertragsschluss schriftlich erfolgt – deutlich hervorgehoben werden. Zulässig dürfte es aber sein, hinsichtlich der vereinbarten Arbeitsbedingungen die früheren Vertragsgestaltungen inhaltlich in Bezug zu nehmen. Jedoch hat der Arbeitgeber in diesem Fall das Anschlussverbot bei befristeten Arbeitsverträgen (§ 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG) zu beachten. Deshalb kann die Vereinbarung eines Abrufarbeitsverhältnisses für ihn vorteilhafter sein.
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