Neben der Einrede der Verjährung gibt es auch die Möglichkeit, dass der Anspruch auf die bereits fällig gewordene Arbeitsvergütung verwirkt ist. Hat das Gericht festgestellt, dass Verwirkung eingetreten ist, ist der Anspruch erloschen und kann vom Arbeitnehmer nicht mehr geltend gemacht werden.
Die Verwirkung ist ein Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung. Voraussetzung der Verwirkung ist, dass der Arbeitnehmer als Gläubiger der Arbeitsvergütung seinen Anspruch über längere Zeit nicht verfolgt, der Arbeitgeber durch dessen Verhalten den Eindruck gewinnt, dass der Arbeitnehmer das Recht nicht mehr geltend macht, und sich entsprechend darauf einrichtet und dem Arbeitgeber die Erfüllung des Anspruchs daher nicht mehr zugemutet werden kann.[1]
Eine Verwirkung des Anspruchs auf den gesetzlichen Mindestlohn ist gemäß § 3 Satz 3MiLoG ausgeschlossen. Für Mindestlohnregelungen aufgrund anderer gesetzlicher oder tarifvertraglicher Regelungen, die gemäß § 1 Abs. 3 MiLoG dem Mindestlohngesetz vorgehen, enthält das Arbeitnehmer-Entsendegesetz in § 9 AEntG eine entsprechende Regelung.
Keine Verwirkung bei vorbehaltener Geltendmachung
Hat ein Arbeitnehmer sich ausdrücklich die Geltendmachung von Ansprüchen auf Überstundenvergütung vorbehalten, so tritt mangels zusätzlicher Umstände keine Verwirkung ein.[2]
Im Unterschied zur Verjährung wird die Verwirkung im Rahmen eines Gerichtsverfahrens von Amts wegen geprüft. Es entscheiden dabei stets die Umstände des Einzelfalls, sodass weder eine zeitliche Grenze noch ein besonderer Umstand angegeben werden kann, die generell zur Verwirkung führen.
Verwirkungsumstände im Prozess darlegen
Der Schuldner der Arbeitsvergütung ist nicht verpflichtet, den Einwand der Verwirkung zu erheben. Der Richter kann die Verwirkung jedoch nur dann prüfen, wenn ihm auch entsprechende Tatsachen vorgetragen werden. Der Arbeitgeber sollte daher bei seit längerem bestehenden und nicht geltend gemachten Ansprüchen selbst zu den Voraussetzungen der Verwirkung etwas vortragen, da der Richter ansonsten keine Veranlassung hat, die Verwirkung zu prüfen.
Bestimmte Anspruchsarten können nicht verwirken. Dazu gehören:
- Ansprüche aus einer Betriebsvereinbarung[3];
- Ansprüche aus einer bindenden Festsetzung für Heimarbeiter, Hausgewerbetreibende und ihnen Gleichgestellte[4];
- Ansprüche aus Tarifvertrag.[5]
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