Eine gesetzliche Verpflichtung zu regelmäßigen betrieblichen Testungen gibt es z. B. für Einrichtungen gemäß § 28b Abs. 1 Nr. 4 IfSG. Für alle anderen Betriebe ohne gesetzliche Testpflicht empfiehlt das BMAS, allen Beschäftigten, die nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten, möglichst zweimal pro Woche Corona-Tests anzubieten. Diese erfolgen dann im Rahmen des betrieblichen Hygienekonzepts.

Hat der Arbeitgeber die Testangebote im betrieblichen Hygienekonzept festgelegt, sind die Kosten hierfür vom Arbeitgeber zu tragen, da es sich um Maßnahmen des betrieblichen Arbeits- und Gesundheitsschutzes handelt.

Ob und unter welchen Voraussetzungen der Arbeitgeber seine Mitarbeiter zur Durchführung von Corona-Tests verpflichten kann, sofern keine gesetzliche Testpflicht besteht, ist nicht abschließend geklärt.

Eine anlasslose Aufforderung an Beschäftigte, einen Corona-Test durchzuführen, ist mit dem Direktionsrecht des Arbeitgebers nicht vereinbar.[1]

 
Hinweis

BAG zur Anordnung von Corona-Tests

Nach aktueller Rechtsprechung des BAG kann der Arbeitgeber zur Umsetzung der ihn treffenden arbeitsschutzrechtlichen Verpflichtungen berechtigt sein, auf Grundlage eines betrieblichen Schutz- und Hygienekonzepts Corona-Tests einseitig anzuordnen.[2] Die Bayerische Staatsoper hatte mit Blick auf die pandemische Verbreitung von SARS-CoV-2 mit diffusem Ansteckungsgeschehen zunächst technische und organisatorische Maßnahmen wie den Umbau des Bühnenraums und Anpassungen bei den aufzuführenden Stücken ergriffen, diese aber als nicht als ausreichend erachtet.[3] Sie hatte sodann mit wissenschaftlicher Unterstützung ein Hygienekonzept erarbeitet, das für Personen aus der Gruppe der Orchestermusiker PCR-Tests alle 1 bis 3 Wochen vorsah. Hierdurch sollte der Spielbetrieb ermöglicht und die Gesundheit der Beschäftigten geschützt werden. Die auf diesem Konzept beruhenden Anweisungen an die Arbeitnehmerin entsprachen billigem Ermessen i. S. v. § 106 GewO. Der mit der Durchführung der Tests verbundene minimale Eingriff in die körperliche Unversehrtheit war verhältnismäßig. Auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung machte die Testanordnung nicht unzulässig, zumal ein positives Testergebnis mit Blick auf die infektionsschutzrechtlichen Meldepflichten und die Kontaktnachverfolgung ohnedies im Betrieb bekannt werden würde.

Besteht der konkrete Verdacht einer Erkrankung, kann der Arbeitgeber wohl auch ohne zugrunde liegendes Hygienekonzept auf der Durchführung eines Corona-Tests bestehen. Arbeitgeber können aus allgemeiner Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB von Arbeitnehmern die Durchführung eines Corona-Tests verlangen, sofern diese Kontakt mit auf das Coronavirus positiv getesteten Kollegen hatten.[4] Ähnliches dürfte für den Fall offenkundiger Krankheitssymptome gelten.

Auch die arbeitsrechtlichen Folgen der Verweigerung eines Corona-Tests durch den Arbeitnehmer sind nicht abschließend geklärt.

Für den Fall der zulässigen einseitigen Anordnung eines Tests durch den Arbeitgeber im Rahmen eines Hygienekonzepts[5] hat das BAG ausgeführt, dass Vergütungsansprüche gegen den Arbeitgeber wegen Annahmeverzugs im streitgegenständlichen Zeitraum jedenfalls mit Blick auf den fehlenden Leistungswillen der Arbeitnehmerin, die die Durchführung von PCR-Tests verweigert hatte, nicht bestehen.

Eine weitere Entscheidung zur Thematik war bereits durch das ArbG Offenbach ergangen.[6] Der Arbeitgeber hatte dem Arbeitnehmer den Zutritt zum Werksgelände ohne negativen PCR-Test verweigert und die Lohnzahlung eingestellt. Der Arbeitnehmer begehrte nun im Eilverfahren die Fortsetzung seiner Arbeitstätigkeit auf dem Werksgelände. Das Arbeitsgericht lehnte den Eilantrag des Arbeitnehmers wegen fehlender Eilbedürftigkeit ab. Eine inhaltliche Auseinandersetzung erfolgte daher nicht.

Ob der Test innerhalb der Arbeitszeit erfolgt oder nicht, ist umstritten. Nach wohl überwiegender Auffassung ist die für den Test benötigte Zeit grundsätzlich keine Arbeitszeit, solange der Arbeitnehmer nicht durch Gesetz, Verordnung oder eine verbindliche Weisung des Arbeitgebers zum Test verpflichtet ist. Denn der Arbeitgeber ist zwar zur Unterbreitung des Testangebots verpflichtet, eine entsprechende Annahmeverpflichtung der Beschäftigten gibt es aber nicht. Die Durchführung des Tests ist für die Beschäftigten daher nach wie vor freiwillig.

Nach der Gegenauffassung soll die Testzeit Arbeitszeit sein. Denn die Corona-ArbSchV sei auf Grundlage von § 18 Abs. 3, Abs. 1 ArbSchG erlassen worden. Das Testangebot gehöre daher zu den vom Arbeitgeber durchzuführenden Maßnahmen i. S. d. § 5 Abs. 1 ArbSchG. Diese Auffassung überzeugt vor dem Hintergrund der folgenden Ausführungen des Gesetzgebers jedoch nicht. Denn bei der Einführung der Testangebotspflicht hat dieser in der Begründung erläutert, die Entscheidung darüber, ob die freiwillige Testung der Beschäftigten innerhalb der Arbeitszeit der Beschäftigten erfolge oder nicht, werde im Rahmen betrieblicher Vereinbarungen getroffen.[7...

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