Fällt das Arbeitsverhältnis unter den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG), gilt bei einer Kündigung aus dringenden betrieblichen Gründen i. S. v. § 1 Abs. 2 KSchG vor dem Dienstantritt und nach der Entlassung in Bezug auf die soziale Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber den freiwilligen Wehrdienst zuungunsten des Arbeitnehmers berücksichtigen darf. Ist strittig, ob der Arbeitgeber bei der Auswahl der zu Entlassenden den Wehrdienst zuungunsten des Arbeitnehmers berücksichtigt hat, so trifft den Arbeitgeber auch bei dieser Fallgestaltung die Beweislast für das Vorliegen der ihn entlastenden Tatsachen.[1]
Geht dem Arbeitnehmer, der unter den Geltungsbereich des KSchG fällt, nach der Aufforderung zum Dienstantritt oder während des freiwilligen Wehrdienstes eine Kündigung zu, so beginnt die 3-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG zur Anrufung des Arbeitsgerichts erst 2 Wochen nach dem Ende des Wehrdienstes.[2] Die verlängerte Frist gilt auch für sonstige Unwirksamkeitsgründe der Kündigung. Der Soldat muss also nicht schon während des Wehrdienstes einen Arbeitsgerichtsprozess führen, sondern hat vielmehr Zeit zur Überlegung, ob er nicht einen anderen Arbeitsplatz suchen will.[3]
Der gesetzliche Kündigungsschutz greift ausschließlich zugunsten von Arbeitnehmern. Freiwillig Wehrdienst leistende Arbeitnehmer können während des ruhenden Arbeitsverhältnisses den Arbeitsvertrag nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen unter Einhaltung der gesetzlichen, tariflichen oder vertraglichen Kündigungsfrist kündigen.
5.1.1 Außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund
Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 Abs. 1 BGB) ist zulässig, wobei die Einberufung des Arbeitnehmers zum Wehrdienst nicht als wichtiger Kündigungsgrund gilt, § 2 Abs. 3 Sätze 1 und 2 ArbPlSchG. Der Arbeitgeber kann also beispielsweise zwischen Einberufungsbescheid und Beginn des Wehrdienstes nur kündigen, wenn dieser im Betrieb Straftaten begeht oder begangen hat (Diebstahl, Unterschlagung etc.) oder er den Betriebsfrieden erheblich stört.
5.1.2 Sonderregelung zur außerordentlichen Kündigung in Kleinbetrieben
Eine Ausnahme greift zugunsten von Kleinbetrieben, die i. d. R. 5 oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigen (die Berechnung der Betriebsgröße erfolgt gemäß § 2 Abs. 3 Satz 3 ArbPlSchG entsprechend § 23 KSchG gestaffelt nach der Wochenarbeitszeit). Unverheirateten Arbeitnehmern darf danach gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber infolge der Einstellung einer Ersatzkraft die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach der Beendigung des Wehrdienstes nicht (mehr) zugemutet werden kann.[1] Hier wird ausnahmsweise der Wehrdienst als "wichtiger Grund" für eine Kündigung zugelassen. Eine nach dieser Vorschrift zulässige Kündigung darf jedoch gemäß § 2 Abs. 3 Satz 4 ArbPlSchG nur unter Einhaltung einer Frist von 2 Monaten vor dem Zeitpunkt der Entlassung aus dem Wehrdienst erklärt werden – entscheidend ist der Zugang beim Arbeitnehmer – anderenfalls ist die Kündigung unwirksam.
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