Der Verleiher muss dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts (sog. "Equal Pay") gewähren.[1]

Von dem Gleichstellungsgrundsatz kann einzelvertraglich ausnahmsweise im folgenden Fall abgewichen werden:

Aufgrund eines für das Arbeitsverhältnis kraft Organisationszugehörigkeit geltenden Tarifvertrags oder durch einzelvertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag, wenn im Ganzen auf einen für den Betrieb des Verleihers räumlich, fachlich, persönlich und zeitlich geltenden Tarifvertrag verwiesen wird. Die Inbezugnahme hat dabei zwingend so zu erfolgen, dass der einschlägige Tarifvertrag vollständig anwendbar ist. Es darf nicht durch Regelungen im Arbeitsvertrag von den tariflichen Bestimmungen abgewichen werden. Unschädlich seien allenfalls vertragliche Regelungen über Gegenstände, die tariflich nicht geregelt sind oder die zugunsten des Arbeitnehmers von den tariflichen Bestimmungen abweichen.[2] Der Tarifvertrag darf dabei die vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales in einer Rechtsverordnung festgesetzten Mindeststundenentgelte[3] nicht unterschreiten.

Mit Vorlagebeschluss vom 16.12.2020[4] hat das BAG dem EuGH im Wesentlichen die Frage vorgelegt, inwiefern die nationale Abweichungsmöglichkeit durch die Sozialpartner im Einklang mit den europarechtlichen Vorgaben steht. Hintergrund dieser Frage ist, dass die europäische Rechtsgrundlage für die Abweichungsmöglichkeit vom Gleichbehandlungsgrundsatz[5] durch die Sozialpartner der Mitgliedstaaten voraussetzt, dass die Tarifverträge unter "Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern" beim Arbeitsentgelt (Equal Pay) und den sonstigen Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen vom Grundsatz der Gleichbehandlung abweichen. Was unter dem Begriff "Gesamtschutz" zu verstehen ist, ist in der Literatur bisher umstritten. Diese umstrittene Frage möchte das BAG durch die Vorlage zum EuGH beantwortet haben.

Die Tariföffnungsklausel gilt nicht für Leiharbeitnehmer, die in den letzten 6 Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern[6] bildet, ausgeschieden sind[7]; sie schließt auch die Möglichkeit aus, eine abweichende/verschlechternde Gestaltung der Arbeitsbedingungen auf der Grundlage von Betriebsvereinbarungen oder individualrechtlicher Vereinbarungen vorzunehmen.

Seit dem 1.4.2017 muss eine Gleichstellung hinsichtlich des Arbeitsentgelts ab dem 1.4.2017 spätestens nach 9 Monaten erfolgen, wobei Überlassungszeiten vor dem 1.4.2017 unberücksichtigt bleiben.[8] Eine Ausnahme ist nur vorgesehen, wenn ein (Branchen-) Zuschlagstarifvertrag gilt oder von nicht tarifgebundenen Arbeitgebern in dessen Geltungsbereich vereinbart wird, der nach einer Einarbeitungszeit von längstens 6 Wochen eine stufenweise Heranführung des Arbeitsentgelts an das vergleichbare tarifvertragliche Arbeitsentgelt in der Einsatzbranche vorsieht. Auch in diesem Fall muss aber spätestens nach den ersten 15 Monaten einer Überlassung eine Gleichstellung erfolgen. Wurde der Leiharbeitnehmer in der Vergangenheit bereits durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher überlassen, sind die früheren Verleihzeiten vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als 3 Monate liegen.[9]

Generell greift diese Ausnahme aber auch nicht für Leiharbeitnehmer, die in den letzten 6 Monaten vor der Überlassung an den Entleiher aus einem Arbeitsverhältnis bei diesem oder einem Arbeitgeber, der mit dem Entleiher einen Konzern i. S. d. § 18 des Aktiengesetzes bildet, ausgeschieden sind.[10]

Vereinbarungen zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher, die gegen den Gleichstellungsgrundsatz verstoßen, sind unwirksam.[11] Die Wirksamkeit des Leiharbeitsverhältnisses als Ganzes ist jedoch davon nicht berührt. Der Leiharbeitnehmer kann vom Verleiher die Gewährung entsprechender Arbeitsbedingungen verlangen.[12]

Die Bundesagentur für Arbeit muss eine beantragte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis versagen oder darf eine bestehende Erlaubnis nicht verlängern, wenn der Verleiher nicht die Mindestarbeitsbedingungen gewährt bzw. den Gleichstellungsgrundsatz missachtet.[13] Eine erteilte Erlaubnis kann mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden.[14]

Außerdem muss der Entleiher dem Leiharbeitnehmer Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen unter den gleichen Bedingungen gewähren, wie vergleichbaren Arbeitnehmern in dem Einsatzbetrieb, es sei denn, eine unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt.[15] Dies sind insbesondere Kinderbetreuungseinrichtungen, Gemeinschaftsverpflegung und Beförderungsmittel. Ein eine Ausnahme rechtfertigender sachlicher Grund kann nach der Gesetzesbegründung z. B. dann vorliegen, wenn der Entleiher, gemessen an der individuellen Einsatzdauer, einen unverhältni...

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