Annahmeverzug setzt weiter das Leistungsvermögen und den Leistungswillen des Arbeitnehmers voraus. Nach § 297 BGB kommt der Arbeitgeber dann nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer zur Leistungszeit außerstande oder nicht ernsthaft willens ist, die geschuldete Leistung ordnungsgemäß zu erbringen. Annahmeverzugslohn kann so aufgrund fehlender Leistungsfähigkeit beispielsweise dann nicht gefordert werden, wenn

  • der Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank ist,
  • eine eingeschränkte Leistungsfähigkeit (z. B. aufgrund einer Behinderung) die Erbringung der geschuldeten Arbeit unmöglich macht[1],
  • die für die Arbeit notwendige Fahrerlaubnis entzogen ist,
  • ein Beschäftigungsverbot besteht,
  • die Arbeitserlaubnis fehlt.
 
Hinweis

Anderer Arbeitsplatz aus gesundheitlichen Gründen

Ist der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, die zu bewirkende Arbeitsleistung zu erbringen, kann der Arbeitgeber – wenn der Arbeitnehmer dies verlangt – nach § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet sein, ihn auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz umzusetzen. Kommt der Arbeitgeber diesem Verlangen schuldhaft nicht nach, kann dem Arbeitnehmer ein Schadensersatzanspruch wegen entgangener Vergütung zustehen. Dies setzt jedoch voraus, dass er für die beanspruchte andere Tätigkeit objektiv leistungsfähig war.[2]

Die Leistungsmöglichkeit scheidet aus, solange der Arbeitnehmer positiv auf ein Corona-Virus getestet ist, auch wenn er keine Symptome mehr zeigt. Nach Ablauf eventueller Quarantänezeiten sowie fehlender Symptome und der Vorlage eines negativen Corona-Tests ist dagegen von einer wieder bestehenden Arbeitsmöglichkeit auszugehen. Verweigert nunmehr der Arbeitgeber die Beschäftigung – etwa aus Sorge vor Ansteckung der übrigen Belegschaft – entsteht der Anspruch auf Annahmeverzugslohn.[3]

 
Praxis-Beispiel

Keine Leistungsunfähigkeit bei unwirksamen Betretungsverbot

Erteilt der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der aus einem Corona-Risikogebiet zurückkehrt, ein 14-tägiges Betretungsverbot für das Betriebsgelände, obwohl der Arbeitnehmer entsprechend den verordnungsrechtlichen Vorgaben bei der Einreise einen negativen PCR-Test vorlegt und damit keiner Quarantäne unterliegt, gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug. Das Betretungsverbot des Betriebs führt nicht zur Leistungsunfähigkeit des Klägers. Vielmehr sind die schärferen betrieblichen Regelungen unbillig und daher unwirksam.[4]

Leistungsunwilligkeit ist z. B. anzunehmen, wenn

  • der Arbeitnehmer im Prozess angibt, das Arbeitsverhältnis sei völlig zerrüttet[5],
  • der Arbeitnehmer eine vom Arbeitgeber angeordnete Corona-Testpflicht vor Aufnahme der Tätigkeit verweigert[6],
  • der Arbeitnehmer noch vor Ausspruch der Kündigung einen Arbeitsvertrag mit einem anderen Arbeitgeber abschließt[7],
  • ein Aufhebungsvertrag geschlossen wurde, dessen Unwirksamkeit sich erst viel später herausstellt[8],
  • der Arbeitnehmer die Arbeitsaufnahme von der Rücknahme der Kündigung abhängig macht.[9]

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