Stellt sich hingegen heraus, dass eine Klausel in einem Arbeitsvertrag unwirksam ist, stellt sich die Frage, welche Möglichkeiten bestehen, den Arbeitsvertrag nachträglich so zu gestalten, dass er einen wirksamen Regelungsinhalt erhält. Die praktische Notwendigkeit besteht vor allem deshalb, weil aufgrund des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion in § 306 Abs. 2 BGB (s. o.), die unwirksame AGB nicht auf ein rechtlich zulässiges Maß zurückgeführt werden.[1]
Beispiel:
In einem Formulararbeitsvertrag ist ein unwirksamer Rückzahlungsvorbehalt vereinbart. Ohne Anpassung des Vertrags mit dem Ziel eines wirksamen Rückzahlungsvorbehalts gilt gar kein Rückzahlungsvorbehalt, obwohl in bestimmten zeitlichen Grenzen Rückzahlungsvorbehalte durchaus zulässig sind.
Folgende Möglichkeiten der Vertragsanpassung sind zu diskutieren:
- Eine Änderungskündigung – sie scheidet nach überwiegender Auffassung aus, da es an einem betrieblichen Änderungskündigungsgrund fehlt, zumal es der Arbeitgeber war, der eine gesetzeswidrige Klausel verwendet hat.
- Einvernehmlicher Änderungsvertrag – dieser setzt natürlich die Zustimmung des Arbeitnehmers voraus und auch dieser Vertrag unterliegt wieder der AGB-Kontrolle. Erreichen lässt sich das ggf. im Zusammenhang mit allgemeinen Vertragsumgestaltungen, z. B. anlässlich einer neuen Aufgabe, Beförderung oder Vergütungserhöhung.
Im Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass der Arbeitgeber nur eingeschränkt rechtliche Möglichkeiten hat, Fehler in der Vertragsgestaltung zu reparieren, sondern auf sein Verhandlungsgeschick angewiesen ist.
Das gilt auch bei vertraglichen Einheitsregelungen (d. h. gleiche einzelvertragliche Regelungen, die der Arbeitgeber mit allen oder mit einer Vielzahl seiner Arbeitnehmer vereinbart, oft identisch mit einer Gesamtzusage, denn auch diese sind Allgemeine Geschäftsbedingungen. Durch den Abschluss eines Haus- oder Firmentarifvertrags mit einer Gewerkschaft oder einer Betriebsvereinbarung mit dem Betriebsrat besteht grundsätzlich die Möglichkeit, dass ein Ausschluss der AGB-Kontrolle über Arbeitsbedingungen erreicht werden kann. Zu beachten ist jedoch, dass nach dem im Arbeitsrecht geltenden Günstigkeitsprinzip arbeitsvertragliche Vereinbarungen grundsätzlich vor einer Ablösung oder Verschlechterung durch eine Betriebsvereinbarung oder einen Tarifvertrag geschützt sind. Eine Ausnahme kann dann bestehen, wenn der Arbeitsvertrag ausdrücklich die Verdrängung einer arbeitsvertraglichen Regelung durch den Abschluss einer ungünstigeren Tarifnorm gestattet. Ebenso kann durch eine Betriebsvereinbarung in einzelne Rechte auch zulasten des Arbeitnehmers eingegriffen werden, wenn die Einzelarbeitsverträge unter dem Vorbehalt einer ablösenden Betriebsvereinbarung stehen.[2] Sind die bestehenden Arbeitsverträge nicht mit einem derartigen Vorbehalt versehen, kommt eine Verschlechterung durch eine Betriebsvereinbarung nur in den engen Grenzen des kollektiven Günstigkeitsvergleichs in Betracht – nach diesem Prinzip ist allein eine Betriebsvereinbarung zulässig, die das Leistungsvolumen insgesamt unberührt lässt und nur eine neue Verteilung vorgenommen wird.
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