Die Geltendmachung des Wiedereinstellungsanspruchs ist fristgebunden. Eine Ungewissheit über das Zustandekommen eines Arbeitsvertrags muss, soweit möglich, vermieden werden. Deshalb ist der Wiedereinstellungsantrag analog § 613 a Abs. 6 BGB und dem in § 2 Satz 2 und § 4 KSchG enthaltenen Beschleunigungsgrundsatz innerhalb eines Monats nach Kenntniserlangung der entscheidenden Tatsachen geltend zu machen.[1] Wurde der Arbeitnehmer nicht ausreichend informiert – was nach überwiegender Auffassung grundsätzlich Sache des Arbeitgebers ist – oder reagiert ein Arbeitgeber auf einen Antrag des Arbeitnehmers nicht, kann ein Wiedereinstellungsanspruch nach allgemeinen Grundsätzen verwirken. Dazu gehört aber nicht nur ein Zeit-, sondern auch ein Umstandsmoment. Letzteres setzt ein besonderes Vertrauen des Arbeitgebers voraus, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.[2]
Der Wiedereinstellungsanspruch kann eingeklagt werden. Nach überwiegender Ansicht muss dies innerhalb von 3 Wochen nach Ablehnung des Wiedereinstellungsanspruchs durch den Arbeitgeber geschehen.
Die Klage ist allerdings nicht auf "Wiedereinstellung" zu richten. Streitgegenstand ist die Wiederbegründung eines Arbeitsverhältnisses. Zu klagen ist auf Abgabe einer Willenserklärung (§ 894 ZPO). Ersetzt werden soll das Angebot des Arbeitgebers auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags. Da die Bedingungen meist denen des ursprünglichen Arbeitsvertrags entsprechen sollen, kann auch auf Annahme eines entsprechenden Angebots des Arbeitnehmers geklagt werden. Nach § 311 BGB kann der Arbeitgeber auch zur Abgabe einer Willenserklärung (Angebotsannahme) verurteilt werden, die auf einen vergangenen Zeitpunkt gerichtet ist.[3] Der Zeitpunkt kann aber nicht vor der Abgabe des Angebots liegen.
Nicht begründet wäre eine Klage auf Weiterbeschäftigung. Grundlage für den Beschäftigungsanspruch ist das durch die Wiedereinstellungsklage erst noch zu begründende Arbeitsverhältnis.
Der Arbeitnehmer hat die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des Anspruchs. Er muss Tatsachen vortragen, aus denen sich eine Veränderung der tatsächlichen Umstände (z. B. Betriebsfortführung bzw. -übergang) ergibt. Es reicht nicht aus, einfach nur die Prognoseentscheidung des Arbeitgebers zu bestreiten. Er braucht aber nur greifbare Anhaltspunkte vortragen, da die Veränderung der Verhältnisse in der Sphäre des Arbeitgebers liegt. Der muss sich auf schlüssigen Vortrag substanziiert erklären und beweisen, (umgekehrt abgestufte Darlegungs- und Beweislast), dass die Entscheidungslage sich nicht verändert hat oder warum dennoch eine Wiedereinstellung nicht in Betracht kommt.
Es empfiehlt sich, auf tarifvertragliche Regelungen zu achten. In vielen Branchen bestehen tarifvertraglich geregelte Wiedereinstellungsansprüche. Insbesondere in witterungsabhängigen Branchen oder bei Rohstoffmangel ist die Möglichkeit der kurzfristigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Saisonende oder zum Beginn der Schlechtwetterperiode, verbunden mit einem Wiedereinstellungsanspruch und Regelungen über die Nichtanrechnung der Unterbrechung, häufig vorgesehen.
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